山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2816号 上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路**。

法定代表人：金乐亲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张学婷，女，1995年11月21日出生，汉族，现住深圳市龙岗区。

被上诉人（原审被告）：日照市东港区壹号坊手机配件批发部，，住所地山东省日照市东港区海曲中路** 经营者：辛全锋，男，1981年9月24日出生，汉族，住山东省日照市东港区。

上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人日照市东港区壹号坊手机配件批发部（以下简称壹号坊批发部）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初197号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

OPPO公司上诉请求：1、撤销原审第二项判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）共计40000元；

2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：原审判决认定侵权事实清楚，但酌定的赔偿金额过低。

上诉人是一家全球知名企业，“OPPO”商标于2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，“OPPO”手机产品在市场上具有较大的市场影响力，是在电子通讯行业中享有很高的声誉的知名品牌。

被上诉人所销售的侵权手机配件产品使用与上诉人相同的标识，造成消费者混淆，给上诉人带来巨大的损失，5000元的赔偿明显不足以填平上诉人的经济损失。

壹号坊批发部未作答辩。

OPPO公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失4万元，包括原告为制止被告侵权发生的维权费用；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下： OPPO公司为第10535258号“OPPO”注册商标的注册人，该商标注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日，核定使用商品为：数据处理设备、手机、移动电话、手持移动通信终端设备、可视电话、手机带、手机套、手机外壳、移动充电电源、数据线、手机支架、手机适配器、手机音响、手机屏幕、手机摄像头、头戴耳机、耳塞机等。

2018年8月23日，日照市东港区工商行政管理局在壹号坊批发部经营场所查获疑为假冒的闪充数据线70件、适配器27件、耳机70个，型号规格为：“OPPO”7pin/1.0m闪充数据线70件、“OPPO”R15白色闪充适配器10件、“OPPO”AK717电源适配器17件、“OPPO”R11半入式耳机19件、“OPPO”MH130耳机41件、“OPPO”MH133耳机10件。

该局对上述产品依法实施扣押行政强制措施。

经OPPO公司的代理人上海泽润知识产权代理有限公司鉴定，上述产品并非OPPO公司生产或其授权单位生产，认定为侵犯OPPO公司“OPPO”注册商标专用权的产品。

该局认为辛全锋存在销售侵犯“OPPO”注册商标专用权的手机配件产品的行为，对其作出东港工商处字〔2018〕4922号行政处罚决定书，对辛全锋作出处罚：1.责令立即停止侵权行为；

2.没收侵犯“vivo”注册商标专用权的手机配件产品；

3.没收侵犯“OPPO”注册商标专用权的手机配件产品；

4.罚款人民币4000元，上缴国库。

一审另查明，壹号坊批发部于2014年8月4日注册，经营类型为个体工商户，经营者姓名为辛全锋，经营范围为手机配件、电脑配件销售。

一审法院认为，OPPO公司为第10535258号注册商标权利人，其注册商标专用权受法律保护，本案中，被控侵权商品闪充数据线、适配器和耳机使用的商标与第10535258号“OPPO”注册商标相同，与OPPO公司第10535258号“OPPO”注册商标核定使用的商品类别相同，足以让相关公众对商品的来源产生误认。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

壹号坊批发部的行为侵犯了OPPO公司注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。

OPPO公司请求立即停止销售侵权产品的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。

关于OPPO公司主张的赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”及第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

由于OPPO公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或壹号坊批发部因侵权所获利润，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度和影响力、侵权行为的性质、经营规模、侵权后果，以及OPPO公司为制止侵权行为所需合理费用等因素，酌定赔偿数额为5000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、日照市东港区壹号坊手机配件批发部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第10535258号“OPPO”注册商标专用权的商品的行为；

二、日照市东港区壹号坊手机配件批发部于本判决生效之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司各项经济损失及合理费用5000元；

三、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费800元，由OPPO广东移动通信有限公司负担700元，由日照市东港区壹号坊手机配件批发部负担100元。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，OPPO公司提起上诉的主要理由是认为一审判决赔偿数额过低，而OPPO公司在本案诉讼中，并未提交证据证明因侵权所受到的损失或壹号坊批发部因侵权所获利润，因此根据现有证据，本案权利人的损失或者侵权人获得的利益，难于确定。

在此情况下，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度和影响力、侵权行为的性质、经营规模、侵权后果等因素，酌定赔偿数额为5000元，属合理裁量范围，并无不当。

据此，OPPO公司的上诉请求依法不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由OPPO广东移动通信有限公司负担。

本判决为终审判决。