广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14027号上诉人(原审被告)：佛山市顺德区某电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：谢丽霞。

委托诉讼代理人：黄日柏（系谢丽霞的丈夫），该公司股东。

被上诉人(原审原告)：樱花卫厨(中国)股份有限公司，住所地江苏省昆山市。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闵霞，广东朗乾律师事务所律师。

原审被告：谢丽霞，女，汉族，1985年11月2日出生，住广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：黄日柏（系谢丽霞的丈夫），住广东省阳山县七拱镇西连村委会西塘村**。

上诉人佛山市顺德区某电器有限公司（以下简称小八公司）因与被上诉人樱花卫厨(中国)股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）、原审被告谢丽霞侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2019)粤0604民初15824号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

小八公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回樱花卫厨公司的诉讼请求；

二、判令樱花卫厨公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：小八公司所销售的樱花空调产品具有合法的商标权。

在两个商标权均为合法存在的情况，不能片面夸大其中一个商标权，而否决另一个商标权的合理使用说明。

一审判决仅片面引述樱花卫厨公司提交的与本案无任何关联的行政判决书，却对小八公司提交的与涉案空调产品使用的商标有直接关联的北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第3420、3421、3422号三份行政判决书只字不提，明显隐瞒对樱花卫厨公司不利的证据事实。

根据国家商标局发布的《类似商品和服务区分表》，空调产品属于第11类1106组干燥、通风、空调设备(包括冷暖房设备)，厨卫电器属于第11类1104组烹调及民用电气加热设备、1109组卫生设备。

虽然空调与厨卫电器均为第11类，但分别属于不同组别的商品，两者在功能、用途、生产部门、消费对象等方面都有明显差别，不属于类似商品。

小八公司销售的空调用于会客厅、卧室类的产品，而樱花卫厨公司的产品是卫生间、厨房内的电器，且在天猫、京东、国美、苏宁等重要的购物平台上，均显示空调与厨卫电器是分开类别渠道、分开消费群体进行销售的。

因此，一审判决认定两者构成类似商品是错误的。

“房天下网”“土巴兔网”等片言只语的网络流言都是不可信的，甚至其中的网民还说樱花是日本品牌，说明一审判决以此作为依据是错误的。

樱花卫厨公司的经营范围不包含空调产品，其与小八公司销售的涉案空调产品，不存在市场竞争关系，因此小八公司销售空调产品的行为不会对樱花卫厨公司造成任何影响。

小八公司销售的涉案空调产品由宁波某节能科技有限公司（以下简称某节能公司）生产，其空调产品外包装都标明“樱花空调”等字，在本案之前，樱花卫厨公司尚无任何依据说明该樱花空调的生产商存在商标侵权行为。

因此，小八公司根据空调商品的实际状况，采用“某节能”、“樱花空调”“樱花蝶空调”等作为产品介绍的宣传用语是合理合法的，并无不妥。

小八公司在广告背景图中多处显著位置都标有某节能公司的“CHEBLO及图”商标，既然樱花卫厨公司认为自己名称、商标以及产品具有较高知名度，那么应当相信广大消费者对两个不同的商标具有起码的甄别能力，不会将涉案空调产品混淆成樱花卫厨公司的商品。

小八公司所使用的“某节能”“樱花空调”“樱花蝶空调”是一个文字整体，一审判决对此断章取义认定小八公司使用了樱花卫厨公司的“樱花”二字是极不公平的。

有关樱花卫厨公司与生产商某节能公司之间的商标权争议，北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第3420、3421、3422号行政判决书认定两者商标未构成同一种或类似商品上的近似商标，驳回樱花卫厨公司的宣告商标无效请求。

值得注意的是，该行政判决也不予认可樱花卫厨公司主张在家用热水器、吸油烟机、家用燃气灶具商品上的驰名商标的观点。

小八公司根据所售合法流通产品的名称、商标、性能、特征、生产商等等相关信息向消费者进行适度的广告宣传，符合《中华人民共和国广告法》第八条等相关规定。

小八公司所售卖的空调产品均有合法来源，依法不承担商标权方面的民事责任。

根据小八公司举证的《出库单》及转账、微信聊天记录，小八公司所售卖的空调产品均有合法来源，且供货商广东某互联网科技有限公司（以下简称某公司）能提供授权证明文件和产品注册商标许可证复印件，因此，小八公司不是生产者，已经履行了零售商应尽的商品合法进货义务，足以相信所售空调产品是没有侵犯商标权的市场流通产品，依据商标法第六十四条第二款之规定，小八公司不承担赔偿责任。

樱花卫厨不能证明其损失，小八公司的获利仅3000元，根据商标法的规定，即使赔偿也仅为3000元。

樱花卫厨公司辩称,空调与厨卫产品是类似商品，小八公司引用的生效判决书与本案争议商标无关。

小八公司的销量除了樱花卫厨公司取证证明的数量外，还包括樱花卫厨公司投诉后的销量，其实际销量远大于樱花卫厨取证证明的销量。

谢丽霞未陈述意见。

樱花卫厨公司向一审法院起诉请求判令：一、小八公司停止侵害樱花卫厨公司第1209675号、第8574249号注册商标，停止在淘宝网店铺的空调产品的商品名称、图片背景中，使用“樱花”文字；

二、小八公司、谢丽霞就小八公司的商标侵权行为，连带赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理支出人民币10万元。

一审法院认定事实：（一）樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，系一家从事家用厨卫电器制造业的股份有限公司。

1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第1209675号“”商标，该商标核定使用商品为11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，注册有效期限自1998年9月21日起至2008年9月20日。

2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司。

后经国家工商行政管理总局商标局两次核准续展该商标有效期至2028年9月20日。

2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标的注册人名义变更为樱花卫厨公司。

2011年8月28日，樱花卫厨公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第8574249号注册商标“”，该商标核定使用商品范围为第11类燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇(空气调节)、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水机、干燥设备。

注册有效期限自2011年8月28日起至2021年8月27日。

2012年1月11日，国家行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2012]第00115号《关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书》，裁定书中认为樱花卫厨公司第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。

2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1241号行政判决书，判决书中认定樱花卫厨公司第1209675号商标在诉争商标申请日（2011年12月13日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。

2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1835号行政判决书，判决书中认定樱花卫厨公司第1209675号商标在诉争商标申请日（2009年8月4日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。

樱花卫厨公司持有的第1209675号商标分别于2003年、2006年、2009年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，每次有效期三年。

2012年，樱花卫厨公司持有的第8574244号商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期三年。

2013年，樱花卫厨公司持有的第1209676号商标、第8574244号商标被苏州市人民政府认定为苏州市知名商标，有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年给樱花卫厨公司生产的樱花牌系列吸油烟机颁发《产品质量免检证书》，每次有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年认定樱花卫厨公司生产的樱花牌燃气热水器为中国名牌产品，每次有效期三年。

（二）2019年4月8日，樱花卫厨公司以可信时间戳认证的方式，对浏览淘宝网掌柜名为“顺德区某电器”网店网页所录制的视频文件进行认证。

根据视频文件以及视频截图显示：小八公司在淘宝平台开设店铺，在销售空调产品的商品名称、图片背景中使用“樱花”文字。

在“宝贝排行榜”中显示一款售价为899元的空调已售出304件，一款售价为2299元的商用空调柜机已售出2件。

在买家历史评论中可见，该网店曾多次使用包含“樱花”文字的商品名称，销售空调产品。

2016年至2018年间，在“房天下网”、“土巴兔网”、“艾肯家电网”、“百度知道”平台刊登的文章或问答中，显示消费者将“樱花空调”混淆为樱花卫厨公司生产或与樱花卫厨公司有关联。

（三）其他事实小八公司于2018年2月5日成立，是一人有限责任公司，注册资本为100万元，股东为黄日柏，经营范围为网络销售：家用电器。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

一审法院结合樱花卫厨公司的指控，对双方争议作如下评述：一、小八公司销售的空调产品与樱花卫厨公司涉案商标核定使用的厨卫电器产品是否构成类似商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

空调与厨卫电器产品均属于第11类，均为家用电器产品，两者的消费群体、销售渠道相同，因此，一审法院认定两者构成类似商品。

二、小八公司是否存在侵害樱花卫厨公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的行为。

小八公司在淘宝网店销售的空调产品在图片背景和商品名称中使用“樱花”文字。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”据此，小八公司上述使用“樱花”文字的行为，构成商标性使用。

“樱花”文字是樱花卫厨公司涉案第1209675号的显著识别部分，因此，小八公司使用的“樱花”文字与该商标构成近似。

涉案第8574249号商标属于文字商标，与小八公司使用的“樱花”文字相同，字体无明显差异。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”据此，一审法院认定小八公司在淘宝网店使用“樱花”文字的行为，属于未经许可，在类似商品上使用与樱花卫厨公司注册商标相同或者近似的商标、用于广告宣传的行为，已构成对樱花卫厨公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的侵害。

三、小八公司、谢丽霞应承担的民事责任问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

樱花卫厨公司据此要求小八公司停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院应予以支持。

关于本案赔偿数额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对樱花卫厨公司因商标侵权行为所受到的损失和小八公司因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑小八公司侵权行为的性质和主观过错程度、侵权期间、侵权后果的情节，以及樱花卫厨公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定小八公司赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理开支共计40000元。

樱花卫厨公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

小八公司于2018年2月5日成立，是一人有限责任公司，股东为黄日柏，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

谢丽霞不是公司股东，因此樱花卫厨公司要求谢丽霞承担连带责任没有依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、小八公司自判决生效之日起立即停止侵害樱花卫厨公司第1209675号、第8574249号注册商标，即立即停止在其淘宝网店铺的空调产品的商品名称、图片背景中，使用“樱花”文字的行为；

二、小八公司自判决生效之日起十日内赔偿樱花卫厨公司经济损失40000元(已包含樱花卫厨公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用)；

三、驳回樱花卫厨公司的其他诉讼请求。

如果小八公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元、财产保全费1020元，合共3320元，由樱花卫厨公司负担1000元，小八公司负担2320元。

二审期间，当事人未围绕上诉请求依法提交新证据。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为小八公司的行为是否侵害了樱花卫厨公司的注册商标专用权以及一审法院确定的损害赔偿数额是否合理。

首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，樱花卫厨公司涉案注册商标核定使用的商品包括排油烟机、电热水器等，被诉侵权产品为空调，二者均为家用电器，消费者基本相同，销售渠道、生产部门也多有重合，二者构成类似商品。

综合樱花卫厨公司涉案注册商标的知名度考量，小八公司在销售空调产品过程中使用与樱花卫厨公司注册商标相同或相近似的“樱花”标识，容易造成相关公众的混淆或误认，构成对樱花卫厨公司注册商标专用权的侵害。

小八公司以空调产品与涉案注册商标核定使用的商品不构成类似商品为由主张其行为不构成侵权缺乏理据，本院不予支持。

其次，因小八公司的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于樱花卫厨公司涉案的注册商标具有较高的知名度，小八公司辩称其不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品的理由不成立，本院不予采纳。

在本案中，樱花卫厨公司已经尽力举证，而小八公司没有提供与侵权行为相关的账簿、资料以证明其因侵权的获利仅3000元，故一审法院参考樱花卫厨公司的主张和提供的证据判定赔偿数额合理，本院予以维持。

综上所述，小八公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人佛山市顺德区某电器有限公司负担。

本判决为终审判决。