四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川15刑终51号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。

上诉人（原审被告人）雷军，男，1969年6月9日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省随县，现住北京市昌平区。

因本案于2018年1月11日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年2月6日被释放，经四川省宜宾市翠屏区人民法院决定，公安机关于2019年12月9日对其执行逮捕。

现羁押于宜宾市南溪区看守所。

辩护人高源，四川酒都律师事务所律师。

原审被告人吴美，女，1970年5月12日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，户籍所在地及现居住地均。

四川宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人雷军、吴美犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月11日作出（2019）川1502刑初524号刑事判决。

原审被告人雷军不服，提出上诉。

本院经讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，自2017年10月以来，原审被告人雷军从张某1（另案处理）等处低价购进假冒五粮液、茅台、泸州老窖系列、洋河系列、牛栏山系列、红星二锅头等品牌商标白酒，并与原审被告人吴美（雷军妻子）向付某1、付某2、包某1、杨某1等人销售牟利。

其中假冒五粮液商标白酒销售价每箱为1000元左右、假冒茅台商标白酒销售价每箱为1200元左右、假冒国窖1573商标白酒销售价每箱为800至1000元、假冒泸州老窖商标白酒销售价每箱为300元左右、假冒洋河海之蓝商标白酒销售价每箱为160元、假冒洋河天之蓝商标白酒销售价每箱为260元、假冒剑南春商标白酒销售价每箱为260元至300元、假冒牛栏山商标白酒销售价每箱为75元左右。

原审被告人雷军、吴美租赁位于北京市昌平区汇市场等处房屋、仓库、集装箱用于存放购进的假冒各品牌注册商标的白酒。

2018年1月11日，原审被告人雷军以每箱65元的价格向张某1购买100箱假冒牛栏山8年注册商标的白酒，双方在北京市昌平区桥头交易时被公安民警当场查获，并在北京市昌平区汇市场等处房屋、仓库、集装箱查获并扣押假冒五粮液、茅台、泸州老窖系列、洋河系列、牛栏山系列、红星二锅头、汾酒、红花郎等品牌商标的白酒共计29453瓶及其他物品（详见清单，除账本、笔记本等外均未随案移送）。

当日，公安机关将原审被告人吴美抓获归案，二原审被告人到案后如实供述了作案事实。

经对在雷军、吴美存放于北京市昌平区汇市场等处房屋、仓库、集装箱的五粮液、茅台、泸州老窖系列、洋河系列、牛栏山系列、红星二锅头等品牌白酒23157瓶鉴定，均系假冒注册商标的产品，按二原审被告人实际销售价格计算，价值在530000元以上。

案发后，原审被告人雷军、吴美赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司500000元。

上述事实，有经庭审质证、认证，法院予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、公安机关到案情况，证实案件来源于公安机关在工作中发现，公安机关遂立案侦查，及二原审被告人的到案情况。

2.搜查证、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法对位于北京市昌平区集装箱仓库等处进行搜查，查获并扣押假冒五粮液、贵州茅台、洋河系列等各类品牌白酒共29453瓶及其他物品（详见清单）。

3.营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、中国驰名商标证书，证实五粮液、贵州茅台酒、泸州老窖、剑南春、洋河系列、牛栏山系列、红星二锅头等品牌白酒商标注册、认证情况。

4.四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、泸州老窖股份有限公司鉴定证明书、四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定证明书、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明、北京红星股份有限公司真假鉴定证明、江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告，证实公安机关对查获的“五粮液”、“贵州茅台酒”、“剑南春”、“国窖1573”、“牛栏山”系列、“红星二锅头”系列、“洋河”系列等白酒、包装材料送检，经检验均系未授权或不是鉴定公司生产（包装）的产品。

5.物流货运单号，证实雷军、吴美通过物流向下家发送假冒注册商标的白酒情况。

6.记账本，证实雷军、吴美销售各品牌假酒记账情况。

7.证人王某1的证言，证实他将自己位于北京市昌平区小汤山镇尚信村183号的房屋于2017年9月租给一河南的夫妻，称用来做批发酒生意，他看见有面包车来运送包装好的牛栏山酒。

8.涉案人雷某1的证言，证实他是雷军、吴美的儿子。

吴美大概于2017年10月在京东网上注册了一家店铺，他帮助其在网上卖过牛栏山、红星二锅头、汾酒。

雷军在阿里巴巴注册了个网店，什么酒都卖，其忙不过来的时候，他帮其通过物流发货。

9.同案人张某1、唐某1的供述，证实二人系夫妻，在2016年底开始做牛栏山牌的假酒贩卖。

卖给雷军有五、六百件，主要是6年和8年的，价格都是65元一件。

在2018年1月11日，二人在北京市昌平区的一个桥头卖给雷军100件8年牛栏山酒，雷军给了他6500元，一会儿就被警察抓了。

10.同案人包某1的供述及辨认笔录，证实他在雷军那里拿过假酒，牛栏山是45元一箱12瓶，海之蓝是150元一箱6瓶，都是付的现金。

包某1辨认出向其卖假酒的雷军。

11.同案人付某1的供述及辨认笔录，证实他从2016年7、8月份开始做假酒生意。

雷军、吴美住在宏福苑小区，在三旗百汇市场开了店铺，在北农市场有二个仓库。

他在二人手里买了有7、80箱海之蓝，每箱160元，天之蓝20箱，每箱260元，梦之蓝5、6箱，每箱400元，剑南春6箱，每箱300元，百年泸州老窖2箱，每箱260元。

付某1辨认出卖给其假酒的雷军、吴美。

12.同案人付某2的供述及辨认笔录，证实他从2016年开始帮哥哥付某1卖假酒，2017年4、5月份起自己开始卖假酒。

他卖的洋河酒是从吴美那里买的，海之蓝每箱是160元，天之蓝每箱是260元，梦之蓝每箱是400元。

他卖的数量多，记不清在吴美那里买了多少。

付某2辨认出向其卖假酒的吴美。

13.同案人杨某1的供述，证实2017年6、7月份，他通过表哥付某1的介绍，在阿里巴巴注册了一家店铺后从一个绰号叫“17号”（其妻子叫吴美）的男子处购买天之蓝、海之蓝用于网上贩卖，他将购酒款转到“17号”妻子吴美的卡上。

14.原审被告人雷军的供述和辩解及辨认笔录，证实2017年中秋节前后，他见做假酒生意来钱快，就通过儿子雷某1在网上开了两家网店，妻子吴美也在京东商城开一家网店。

他们从张某2手里买了3、40箱五粮液，每箱500元，3、40箱茅台，每箱650元至800元，100多箱泸州老窖，每箱260元，“国窖1573”30多箱，每箱450元至500元，20箱左右的剑南春，每箱280元至300元。

从赵某1手里买洋河系列酒，海之蓝每箱130元至140元，天之蓝每箱180元至200元。

从“李老六”手里买了五粮液、茅台、泸州老窖，数量价格和张某2差不多。

从“小郭”手里买了大约1000多箱白瓶牛栏山酒，每箱41元。

从张某1手里买了600多箱牛栏山酒，都是6年和8年的，每箱65元。

他卖出的价格：五粮液每箱1000元左右，茅台每箱1200元左右，“国窖1573”每箱800元至1000元，一般的泸州老窖每箱300元左右，洋河海之蓝每箱160元，天之蓝每箱260元，剑南春每箱260元至300元，牛栏山一箱只挣10多元。

他们共买了10来箱五粮液、30箱左右泸州老窖、几箱剑南春、大概300箱天之蓝和海之蓝、几百箱牛栏山。

他在宏福苑租了两个仓库、宏福苑二楼租了一套房子、三旗百汇市场租了两个集装箱仓库、回昌东路原城北市场租了一个仓库，用来堆放买来的假酒。

雷军辨认出向其购买假酒的付某2。

15.原审被告人吴美的供述和辩解，证实她们在2017年8月份租用北京市昌平区回龙观三旗百汇市场铺面经营白酒，儿子雷某1负责网店上的业务，丈夫雷军负责送货。

卖的酒有牛栏山、五粮液、茅台、泸州老窖、洋河酒等，都是假酒。

其关于销售价格、租用仓库等作案事实供述与雷军基本一致。

16.收据，证实雷军、吴美赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司500000元。

17.户籍证明，证实雷军、吴美的基本身份情况。

原判认为，原审被告人雷军明知是假冒“五粮液”、“贵州茅台酒”、“剑南春”、“洋河系列”“泸州老窖系列”“牛栏山系列”、“红星二锅头”等注册商标的商品仍予以购进并销售，原审被告人吴美明知雷军销售假冒注册商标的商品而仍帮助其销售及收取货款，查获的二原审被告人未销售假冒注册商标的商品价值在530000元以上，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

鉴于原审被告人雷军、吴美购进的各假冒注册商标的白酒实际销售数额不能证明达到数额巨大标准，其未销售并被查获的各假冒注册商标的货值金额达530000元以上，已达数额巨大标准，故全案系犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚，对辩护人关于未遂的辩护意见，予以采纳。

在共同犯罪中，原审被告人吴美参与雷军销售假冒注册商标的白酒及收取货款环节，仅起着次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。

原审被告人雷军、吴美到案后如实供述自己的作案事实，并当庭认罪认罚，依法予以从轻处罚。

原审被告人吴美系公安民警到其经营的店铺将其带回调查，不具备主动投案情节，不符合自首的条件，对辩护人提出其系自首的辩护意见，不予采纳。

二原审被告人赔偿了部分被害单位的损失，酌情予以从轻处罚。

原审被告人雷军的辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，根据其犯罪情节及其行为的社会危害性，不宜对其适用缓刑，该辩护意见，不予采纳。

根据原审被告人吴美在共同犯罪中的地位作用、其行为的社会危害性和认罪、悔罪表现及社区调查意见，对其适用缓刑不致再危害社会。

扣押在案的假冒注册商标的商品，依法应予没收，与本案无关的其他物品，由扣押机关依法处理。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、原审被告人雷军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十七万元；

二、原审被告人吴美犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；

三、扣押在案的假冒各品牌注册商标的白酒及相应账本，予以没收，其中未随案移送的，由宜宾市公安局负责处理（另附清单）；

四、扣押在案并未随案移送的与本案无关的其他物品，由宜宾市公安局依法处理（另附清单）。

上诉人雷军上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初524号刑事判决第一项，改判上诉人雷军三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

事实和理由：1.上诉人雷军的实际销售金额只有20200元，被查获各类假冒注册商标的白酒货值金额虽达53万元以上，但该批白酒未实际销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人雷军的涉案金额经折算后为196866元（530000÷3＋20200），不属于数额巨大，仅为数额较大，且没有实际销售，未给社会或当事人造成实际损害，应从轻处罚；

2.案发后积极赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司50万元，可依法从轻处罚，并适用缓刑；

3.上诉人雷军认罪认罚，可依法从轻处罚。

上诉人雷军的辩护人所提辩护意见与上诉理由相同。

经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

针对本案查明的事实和上诉人雷军的上诉理由，结合相关法律规定，综合评判如下; 关于上诉人雷军销售案涉假冒注册商标的商品的销售金额是否属于数额巨大的问题。

根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（二项）规定，假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

本案中，公诉机关指控上诉人雷军实际销售各类假酒金额为20200元，查获的各类假冒注册商标的商品货值金额为53万余元，合计为550200余元，已达25万元以上，根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，应当认定为数额巨大。

本罪与生产、销售伪劣产品罪属于两个不同的罪名，不应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定。

因此，上诉人雷军及其辩护人提出雷军销售各类假冒注册商标的商品金额属于数额较大的上诉理由不能成立。

关于上诉人雷军的量刑问题。

本案中，因雷军销售各类假冒注册商标的商品金额属于数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

一审法院考虑其属于犯罪未遂，积极赔偿受害单位经济损失，且认罪认罚等情节，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十七万元并无不当。

上诉人雷军及其辩护人提出一审判决量刑过重的上诉理由不能成立，其提出适用缓刑的上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人雷军明知是假冒“五粮液”、“贵州茅台酒”、“剑南春”、“洋河系列”“泸州老窖系列”“牛栏山系列”、“红星二锅头”等注册商标的商品仍予以购进并销售，原审被告人吴美明知雷军销售假冒注册商标的商品而仍帮助其销售及收取货款，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。

上诉人雷军的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。