广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10知民初4号 原告：珠海国佳新材股份有限公司。

住所地：珠海市三灶科技工业园机场路697号，统一社会信用代码：×××392。

法定代表人：王海波，职务，董事长。

委托代理人：左贝贝，广西欣和律师事务所律师。

委托代理人：徐曼，广西欣和律师事务所律师。

被告：广东合纵医药器械有限公司。

住所地：广东省揭阳市空港经济区渔湖镇仙阳东河加工区。

法定代表人：李强，总经理。

被告：揭阳市通亨宝医药科技有限公司。

住所地：广东省揭阳市榕城区新阳路北玉浦新区B5幢201号。

法定代表人：陈伟标，总经理。

上述两被告的委托代理人：鄞琼珊，广东榕江律师事务所律师。

上述两被告的委托代理人：黄惠堎，广东榕江律师事务所律师。

被告：百色市一生康药房福州街店。

住所地：广西百色市右江区福州街河东商业步行街A77号，统一社会信用代码：×××Ｙ6Ｔ. 负责人：莫普玲。

委托代理人：吴三领，广西君从律师事务所律师。

委托代理人：毛美慈，广西君从律师事务所实习律师。

原告珠海国佳新材股份有限公司与被告揭阳市通享宝医药科技有限公司、广东合纵医药器械有限公司、百色市一生康药房福州街店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序；

因被告揭阳市通享宝医药科技有限公司、广东合纵医药器械有限公司提出管辖权异议，本院于2019年8月12日开始扣除审限，于2019年12月16日恢复审理；

并于2020年1月13日公开开庭进行了审理，原告的代理人左贝贝；

被告广东合纵医药器械有限公司、被告揭阳市通享宝医药科技有限公司的法定代表人陈伟标及其委托代理人鄞琼珊、黄惠堎；

被告百色市一生康药房福州街店药房的委托代理人吴三领、毛美慈到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告珠海国佳新材股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告一、二立即停止生产销售原告第3238865号“兵兵”商标权的行为，停止在产品上使用上述相同或近似标志；

2、判决被告三停止销售侵害原告商标权的产品；

3、判决被告一、二赔偿原告经济损失人民币25万元及合理支出5万元，被告三在经济损失3万元及合理支出2万元内承担连带责任；

4、判决被告承担本案的诉讼费用。

在庭审中，原告变更对被告三的诉讼请求为：停止销售侵害原告商标权的产品；

放弃赔偿请求。

事实和理由：一、原告拥有第3238865号“兵兵”商标的专用权 第3238865号“兵兵”商标，由武汉市海格尔科技有限公司于2003年7月14日获得注册，2006年2月7日转让给原告，商标专用权期限为：2013年7月14日至2023年7月13日，商标核定使用在第10类：外科用移植物(人造材料)、医用导管、医疗器械和仪器、牙科设备、电热绷带(外科敷料)、病人身上伤痛处防压垫子。

上述商标经过原告经营，已经具有了较高的品牌价值和知名度。

二、原告及其所拥有的商标在国内拥有极高的知名度和美誉度。

珠海国佳新材股份有限公司成立于2003年，是我国第一家专业从事高分子凝胶核心材料及凝胶芯制品研发、生产与销售的国家级高新技术企业。

其前身是武汉海格尔科技有限公司，成立于1999年，是国内第一款退热贴——兵兵退热贴的生产商。

原告及其兵兵退热贴获得了中国养生保健高峰论坛指定产品、中国诚信创业示范企业、珠海市先进单位、上海世博会联合国千年发展目标指定产品、中国质量服务信誉AAA级企业、博览会优质产品奖、珠海市知识产权优势企业、广东省诚信示范企业、广东省优秀企业理事单位、广东省自主创新示范企业等荣誉，行业影响力大，知名度高。

三、被告实施了恶意侵害原告商标权的行为 经调查发现，被告一、被告二未经授权在其生产销售的退热贴上擅自使用与原告商标近似的标识，其行为已经构成了在“相同服务上使用近似的商标标识”，足以误导消费者，造成消费者混淆，侵权行为非常明显；

且被告一注册资本1000万，可见其侵权能力强、范围广。

被告三在其经营的药房帮助被告一销售侵权产品，主观上有过错，其行为属于侵权。

原告对被告的侵权行为进行了证据保全，公证人员进入店内了解情况、拍照并消费。

庭审中，原告补充起诉理由：被告二的“潮医兵兵”商标核定使用商品为第5类，该类商品中的“贴剂”不包含退热贴，其将商标用于退热贴上属超范围使用；

被告为谋取非法利益，未经许可擅自使用原告商标，给原告造成了经济损失，同时原告因维权产生相应的购买费、公证费、律师费等合理支出，也理应由被告承担。

被告广东合纵医药器械有限公司、被告揭阳市通享宝医药科技有限公司共同答辩称：一、答辩人揭阳市通亨宝医药科技有限公司（下简称“通亨宝公司”）所使用的“潮医兵兵”商标，是经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册并享有商标专用权，通亨宝公司将该商标使用于退热贴商品上，符合该商标所核准使用的商品类型，对被答辩人不构成侵权，被答辩人请求二答辩人立即停止在产品上使用“潮医兵兵”毫无事实和法律依据，应予以驳回。

首先，2016年5月24日，通亨宝向国家工商行政管理总局商标局申请注册“潮医兵兵”商标，在答辩人的商标经商标局初步审定并予以公告时，被答辩人向国家行政管理总局商标局提出异议，国家工商行政管理总局商标局经审查后作出（2018）商标异字第0000035297号《第20064963号“潮医兵兵”商标准予注册的决定》，驳回被答辩人的异议，同时，通亨宝公司依法获准“潮医兵兵”商标的注册，取得该商标的专用权。

可见，答辩人使用“潮医兵兵”商标的行为对被答辩人不构成侵权。

另外，通亨宝公司注册的“潮医兵兵”商标，核定使用商品为第5类，而通亨宝公司生产的退热贴，属于尼斯分类中第5类中的“贴剂”，所以，通亨宝公司将核准注册的“潮医兵兵”商标使用于退热贴商品中，符合核定该商标的使用范围，属合理使用。

因此，答辩人将“潮医兵兵”商标使用于退热贴商品的行为，对被答辩人不构成侵权，应受法律保护。

其次，“潮医兵兵”与“兵兵”两个商标无论从读音、外形、含义及整体比较都有明显的差别，完全不构成相同或类似商品上的近似商标。

“潮医兵兵”商标读音为“chaoyibingbing”,由四个中文汉字构成，结构为ABCC的形式，而“兵兵”商标的文字部分是两上重叠汉字构成的，读音为“bingbing”，这两个商标虽部分文字同音，但很明显，其设计字形并不近似，通亨宝公司注册的“潮医兵兵”商标与被答辩人注册的“兵兵”商标读音完全不同，首字完全不同，构成文字数量相差一倍，外形上差别显著，仅从听觉、视觉是就很容易将二者区分开，根本不会使消费者产生混淆。

最后，再从商品的外包装来看，通亨宝公司已对“潮医兵兵”退热贴的外观设计向中华人民共和国国家版权局申请作品登记，并于2018年10月12日取得登记号为：国作登字-2018-F-00643117号《作品登记证书》，并将该外观设计使用于“潮医兵兵”退热贴的外包装，目的是为了区别于其他同类商品，更好的突出自己的品牌。

“潮医兵兵”退热贴的外观包装主要是由卡通小象结合“潮医兵兵”商标、商品名“医用退热贴”所组成，该商品无论从商标、外观包装，都足以与“兵兵”退热贴形成区别，不会构成在相同的产品上使用相类似的商标，使消费者产生混淆的结果。

另外，被答辩人和答辩人同为国内儿童退热贴产品的生产企业，均具备一定的销售市场及知名度，双方存在明显的竞争关系，被答辩人起诉答辩人，不排除其通过侵权诉讼打击答辩人从而达到诋毁答辩人商誉的目的，被答辩人的这种行为是一种不正当竞争的行为，应当予以制止。

因此，无论从商标本身的构成，商品外观包装，答辩人认为通亨宝公司在其生产的退热贴上使用“潮医兵兵”商标，其行为不构成侵犯被答辩人的商标权，被答辩人无权要求答辩人停止生产、销售“潮医兵兵”牌退热贴。

二、被答辩人请求通亨宝公司与合纵公司赔偿经济损失25万元及合理支出5万元毫无事实和法律依据，应予以驳回。

如上所述，通亨宝公司生产销售“潮医兵兵”退热贴的行为对被答辩人不构成侵权，退一万步讲，假设答辩人构成侵权的话，被答辩人也未能举证证明其损失具体数额，所以，被答辩人请求通亨宝公司与合纵公司赔偿经济损失及其他支出依据不足。

三、被答辩人的起诉依法应予以驳回。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

” 被告通亨宝享有合法有效的商标注册证，注册日期自2017年7月14日至2027年7月13日，核定使用商品为第5类，包括贴剂等商品。

现原告主张被告商标与其近似侵犯其权益，是对于原、被告注册商标是否有效问题的争议，这一问题，原告应当向国家工商总局商标局申请解决，而不能直接向人民起诉。

而且，原告在被告取得的商标在公告期内已经向国家工商行政管理总局商标局提出异议，要求商标局不予准予被告的商标注册，但已于2018年7月21日被驳回。

证明，原告的主张明显违法，其向法院起诉不正当，根据上述规定，其起诉应予以驳回。

综上，通亨宝公司经申请并获准“潮医兵兵”商标的注册登记，依法享有该商标的专用权，通亨宝公司将依法注册登记的“潮医兵兵”商标用于核准使用的商品范围，是合理使用商标的行为，被答辩人起诉两答辩人侵权其商标专用权，请求停止侵权并赔偿损失，没有事实和法律依据，请求法庭查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。

被告百色市一生康药房福州街店答辩称，一、答辩人无需承担赔偿责任。

1、答辩人销售的药品均为宏发医药连锁有限公司统一配送，涉案产品在外观上一般人也很难辨别其是否为侵犯商标权产品，答辩人客观上不知道该产品为侵权产品，且能提供供货者，依法不应承担赔偿责任；

2、被答辩人诉请答辩人赔偿5万元经济损失不应得到支持（因原告变更诉请，该答辩从略）；

3、答辩人已经停止销售侵犯被答辩人的商标专用权的产品，被答辩人请求答辩人停止销售侵权产品没有事实依据。

原告珠海国佳新材股份有限公司向法庭提交了如下证据：1、（2019）京海诚内经证字第00399号公证书，拟证明原告经受让取得第3238865号商标，核定产品项目为第10类：外科用外科用移植物(人造材料)、医用导管、医疗器械和仪器、牙科设备、电热绷带(外科敷料)、病人身上伤痛处防压垫子；

2－4、广东省著名商标证书、2018年央视一台、金鹰卡通广告发布合同，拟证明原告获得了较高的荣誉，得到了消费者认可，并进行广告宣传，在市场上具有较高的知名度和影响力；

5－7、2016、2017、2018年度珠海市金湾区地方税务局、国家税务局纳税证明，拟证明原告兵兵退热贴的年销售收入高，销售区域广，每年给国家缴纳的税收较高；

8、（2019）桂南内证字第01771号（侵权公证书），拟证明被告未经原告许可，擅自在相同领域使用与原告商标近似的标识，造成消费者混淆，侵害了原告的商标专用权；

9、公证费发票及购货小票，拟证明原告因本案维权的部分合理支出；

10、电脑收银小票及涉案侵权商品，拟证明小票上注明购买商品为“兵兵”退热贴，实际商品却为“潮医兵兵”退热贴。

被告广东合纵医药器械有限公司、被告揭阳市通享宝医药科技有限公司共同质证意见为：对证据1的真实性、合法性予以确认，但不认可关联性，因为答辩人拥有“潮医兵兵”的商标专用权；

对证据2－3的真实性、合法性及关联性均有异议，认为公证书原件与重印件相符，但对内容是否相符并未公证；

即使成立，原告产品只在广东有知名度，无证据证实在广西有知名度；

对4－7的证据，广告是付费行为，单凭一份广告合同不能证实其产品在全国有知名度，要认定有知名度，应取得驰名商标；

原告名下有多种产业，纳税证明无法证实本案产品在整个纳税中所起的作用；

对证据8的真实性、合法性予以确认，但不认可关联性，无法确认原告购买的是答辩人的产品；

对证据9的真实性、合法性予以确认，但不认可关联性，认为该费用与原告诉请的金额相差甚远。

被告百色市一生康药房福州街店对证据1的质证意见认为没有原件，无法确认真实性，亦无法证明答辩人销售侵权产品；

对证据2－4的真实性、合法性及关联性均有异议；

对证据5－7的三性均有异议，认为缺乏原件；

对证据8的真实性无异议，但合法性及关联性均有异议，认为属非法证据，答辩人销售的商品与原告的产品有明显区别，不构成侵权；

对证据9的真实性无异议，但该证据属非法证据，亦和答辩人无关。

本院认为原告的证据除5－7与本案无关联性，不予采证外；

其他证据与本案的事实及诉请均有一定的关联，可以认定。

被告揭阳市通享宝医药科技有限公司向法庭提交了如下证据：1、被告揭阳市通享宝医药科技有限公司的营业执照、法定代表人身份证明书；

2、被告揭阳市通享宝医药科技有限公司产品外包装、作品登记证书，拟证明其注册的“潮医兵兵”商标与原告的“兵兵”商标无论从外观、文字上均与原告的商标不存在相同或相类似的情况，不会造成消费者混淆，不构成商标侵权；

3、“潮医兵兵”商标注册证，拟证明退热贴商品属性属尼斯分类的第5类的“贴剂”，被告二以核准的“潮医兵兵”商标使用在核定使用的商品退热贴上，符合商标法的规定，属合法使用商标；

4、国家工商行政管理总局商标局（2018）商标异字第0000035297号《第20064963号“潮医兵兵”商标准予注册的决定》，拟证明被告二“潮医兵兵”商标指定使用的商品与原告引证商标指定使用商品在功能、用途等方面均有一定区别，不属于类似商品，因而双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标，并存使用应不致造成相关消费者的混淆误认，并决定对“潮医兵兵”商标准予注册，因此，二被告在退热贴上使用“潮医兵兵”商标不构成侵权；

5、尼斯分类第十一版中文生皮和区分表。

拟证明该分类表第十类中增加“医用冷敷贴”是适用于2018年1月1日之后商标注册申请，在此之前，涉案商标适用于该分类第五类中的“贴剂”，被告将涉案注册商标用于“潮医兵兵”退热贴中，是合理使用注册商标的行为，不构成侵权；

6、国家知识产权局的“商标评审案件答辩通知书”，拟证明原告对“潮医兵兵”商标提出无效宣告请求，国家知识产权局已经受理该案，该案现正在审理之中，因此，法院应当驳回原告的起诉。

原告珠海国佳新材股份有限公司质证认为，对证据1的三性均无异议；

对证据2的真实合法性无异议，但对关联性有异议，认为被告的商标与原告的商标近似，侵犯了原告商标权；

对证据3的真实、合法性无异议，但对关联性有异议；

认为被告的商标分类属第5类，该类商品的退热属药品类性质，而第十类的商品属物理退热性质，两者分类不同，被告将商标用于第十类属于不当使用商标；

对证据4的真实合法性无异议，但对关联性有异议，认为第5类和第10类商标有明显区别，不应混用；

对证据5的真实合法性无异议，但对关联性有异议；

对证据6的的真实合法性无异议，但对关联性有异议，认为被告未按核定使用范围使用商标，构成对原告商标权的侵权，属于法院受理范畴。

被告百色市一生康药房福州街店对揭阳市通享宝医药科技有限公司提交的证据均无异议。

本院认为，被告揭阳市通享宝医药科技有限公司提交的证据均与本案有关联性，可以认定。

被告广东合纵医药器械有限公司除提交了营业执照及法定代表人身份证明外，无其他证据提交。

被告百色市一生康药房福州街店向法院提交了如下证据：1、电脑咨询单，证明百色市宏发医药连锁公司的基本信息；

2、宏发医药连锁《药品加盟合同书》，拟证明百色市宏发医药连锁公司福州店系该公司的加盟店，合同约定该店的所有药品采购均由该公司配送；

3、百色市宏发医药连锁公司配送单，证明该公司医药配送中心于2018年7月4日配送了10盒兵兵医用退热贴至百色市宏发医药连锁有限公司福州街店的事实；

4、协议中止书、对账单，拟证明色市宏发医药连锁有限公司福州街店于2018年8月23日终止加盟的事实；

5、核准登记通知书、税务登记表营业执照等，证明百色市一生康药房福州街于2018年6月4日登记成立；

6、药品经营许可证、食品经营许可证；

原告珠海国佳新材股份有限公司对被告百色市一生康药房福州街店的证据均无异议；

被告广东合纵医药器械有限公司、揭阳市通享宝医药科技有限公司对被告百色市一生康药房福州街店的证据均无异议；

本院认为被告百色市一生康药房福州街店的证据三性均可认定，予以采证。

本院认定本案事实如下：珠海国佳新材股份有限公司成立于2003年，其前身是武汉海格尔科技有限公司，成立于1999年。

第3238865号“兵兵”商标，由武汉市海格尔科技有限公司于2003年7月14日获得注册，2006年2月7日转让给原告，商标专用权期限为：2013年7月14日至2023年7月13日，商标核定使用在第10类：外科用移植物(人造材料)、医用导管、医疗器械和仪器、牙科设备、电热绷带(外科敷料)、病人身上伤痛处防压垫子。

揭阳市通享宝医药科技有限公司成立于2012年12月13日。

2016年5月24日，揭阳市通享宝医药科技有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“潮医兵兵”商标，于2017年7月14日获准注册“潮医兵兵”商标，有效期至2027年7月13日，并取得了该商标外包装的作品登记证书。

该“潮医兵兵”商标核定使用商品为（国际分类：5），即：人用药；

药用胶囊；

贴剂等。

在此期间，珠海国佳新材股份有限公司向国家行政管理总局商标局提出异议，国家工商行政管理总局商标局经审查后作出（2018）商标异字第0000035297号《第20064963号“潮医兵兵”商标准予注册的决定》，驳回珠海国佳新材股份有限公司的异议。

揭阳市通享宝医药科技有限公司获准该注册商标后，委托广东合纵医药器械有限公司生产了“潮医兵兵”医用退热贴并予以销售。

2019年4月26日，原告的委托代理人缪兵祥与广西南宁桂南公证处公证员去到被告百色市一生康药房福州街店，购买了外包装标识为“通享宝潮医兵兵医用退热贴”的货物一盒，并从该店取得了《百色市一生康药房福州街店》票据一张。

随后对货物及票据进行了拍照、封存。

本院认为，原告珠海国佳新材股份有限公司的“兵兵”与被告揭阳市通享宝医药科技有限公司的“潮医兵兵”均系注册商标，均应受法律保护，可在注册商标核定使用商品/服务范围内使用。

原告珠海国佳新材股份有限公司诉称被告揭阳市通享宝医药科技有限公司在“相同服务上使用近似的商标标识”，足以误导消费者混淆，构成侵权。

在被告揭阳市通享宝医药科技有限公司以《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”抗辩后，又称被告揭阳市通享宝医药科技有限公司的“潮医兵兵”商标的使用范畴为第5类，该类商品系药品制剂类，不应包含退热贴。

退热贴属于注册商品分类中的第10类即医疗器械类，被告揭阳市通享宝医药科技有限公司在退热贴上使用该商标属于超出核定商品范围内使用，构成侵权。

但原告对其说法未能提供相应证据支持。

“潮医兵兵”商标核定使用商品第5类包含了“贴剂”，而对于“贴剂”的解释为“贴剂系可粘贴在皮肤上，药物可产生全身性或局部作用的一种薄片状制剂”，原告未能引证证实该“贴剂”不包含退热贴；

且原告称其“兵兵”医用退热贴系物理退热原理，而被告揭阳市通享宝医药科技有限公司“潮医兵兵”医用退热贴并非物理退热原理，故属超出其商标核定使用范围的说法，亦未有相应的证据支持。

故本院对其意见不予采信。

因原告以被告超出核定商品范围使用注册商标作为侵权理由，依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条“但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”规定，被告揭阳市通享宝医药科技有限公司称该案不属法院受理范畴，应予驳回起诉的意见不能成立；

但称其系合理使用商标，未构成侵权、应驳回原告诉讼请求的意见成立。

被告揭阳市通享宝医药科技有限公司不构成侵权，则被告广东合纵医药器械有限公司及百色市一生康药房福州街店亦相应不构成侵权。

综上所述，原告珠海国佳新材股份有限公司的诉请缺乏依据。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项；

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告珠海国佳新材股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费6550元，由原告珠海国佳新材股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。