北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终43号上诉人（原审被告）：北京鼎城兴隆商贸有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇饮马井村黄村桥东100米北京黄村桥农副产品综合市场内三期区77号。

法定代表人：刘路强，总经理。

委托诉讼代理人：刘小峰，北京市华实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘语，北京市华实律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：五常市大米协会，住所地黑龙江省五常市金山大街84号。

法定代表人：常伟，会长。

委托诉讼代理人：李光耀，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文斌，北京市京师律师事务所律师。

上诉人北京鼎城兴隆商贸有限公司（简称鼎城兴隆公司）因与被上诉人五常市大米协会（简称五常大米协会）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）于2019年12月2日作出的（2019）京0102民初44044号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2020年2月14日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2020年2月27日进行了询问，上诉人鼎城兴隆公司的委托诉讼代理人刘小峰、刘语，被上诉人五常大米协会的委托诉讼代理人李光耀到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人鼎城兴隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回五常大米协会的全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由五常大米协会承担。

事实和理由：一、鼎城兴隆公司所使用的标识与五常大米协会注册商标差别巨大，不易混淆，未构成近似标志。

五常大米协会所注册的两个商标是地理标志商标证明商标，主要识别部分为“五常”两字，而鼎城兴隆公司销售的大米“五常”两字在外包装袋的左上方，且非常小，并不突出标注于所销售的大米外包装上，不构成商标意义上的使用。

该使用行为不会导致消费者对大米的产地及品质产生混淆与误认，故不应仅凭外包装袋上有“五常”两字，而认定二者是相同或近似商标。

二、侵犯商标权的主体是造假者，不是鼎城兴隆公司，鼎城兴隆公司仅是商品的经销人，鼎城兴隆公司对所售商品是否侵犯商标专用权并不知情，不是知假卖假，也没有具备辨别真假的能力和水平。

其并无主观故意，最多系经营检查物品注意上的过失，且属于明显轻微过失行为，危害知识产权管理秩序也是显著轻微的。

三、即使鼎城兴隆公司的行为已经构成商标侵权，其销售涉案商标的商品时间较短且只销售了一袋，销售数额仅仅33元，此前无销售且无囤积，销售规模、侵权情节及经营注意上的过失行为显著轻微。

一审法院判决鼎城兴隆公司赔偿53000元明显过高。

被上诉人五常大米协会辩称：一、判断商标近似，不能简单机械地以字体、颜色、大小等标准为依据进行判断。

涉案商标作为证明商标，不同于普通商品商标，其作用是证明相关商品的原产地及相应品质。

本案中，涉案包装上对于涉案商标的使用方式已超出对地名的正当使用范畴，足以使相关公众对于涉案产品的原产地及相应品质产生误认，属于商标性使用，侵犯了我方的注册商标专用权。

二、商标法第五十七条第（三）项明确规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，所以上诉人该点上诉理由完全没有法律依据。

并且，涉案商品属于三无产品，上诉人销售三无商品，且不能提供合法来源，已经阻断了答辩人追究造假源头的可能性。

三、本案中上诉人销售三无商品，且不能提供合法来源，其需要承担的责任不仅限于普通销售者的责任。

因此，一审判决综合考量涉案商标的知名度、上诉人的经营规模、侵权性质等情况，酌定5万元的赔偿数额并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，鼎城兴隆公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。

五常大米协会向一审法院起诉请求：一、判令鼎城兴隆公司立即停止侵权；

二、判令鼎城兴隆公司赔偿其经济损失及合理开支共计10万元（其中维权合理开支包括购买涉案侵权产品费用33元、律师费5000元、公证费1000元，经济损失为93967元）；

三、判令鼎城兴隆公司承担本案诉讼费。

事实与理由：五常大米协会系第1607996号注册商标“五常WUCHANG及图”和第5789043号注册商标“五常大米”的注册人。

2012年4月27日，“五常WUCHANG及图”商标被原中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）认定为驰名商标。

2019年3月，五常大米协会在鼎城兴隆公司的经营场所公证购买了“五常稻花香”大米（以下简称涉案产品）一袋。

该产品外包装突出标注“五常稻花香”字样，且该涉案产品上并无注明生产厂家。

五常大米协会认为，鼎城兴隆公司未经其许可，擅自销售无标注生产厂家的且侵犯其商标权的涉案产品，该行为构成侵权。

鼎城兴隆公司一审辩称，被告确实销售过涉案产品，但仅销售过一袋，并不同意五常大米协会的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2001年7月21日，五常大米协会经商标局核准在第30类商品上注册了第1607996号“五常WUCHANG及图”组合商标，该商标为证明商标，由“五常”汉字及其拼音“WUCHANG”和鹰图形组合而成，核定使用商品为大米、大米制品。

该商标注册有效期已续展至2021年7月20日。

2012年4月27日，“五常WUCHANG及图”组合商标被商标局认定为驰名商标。

2007年12月21日，五常大米协会经商标局核准在第30类大米商品上注册了第5789043号“五常大米”证明商标，该商标注册有效期为2007年12月21日至2017年12月20日。

该商标注册有效期已续展至2027年12月20日。

五常大米协会制定的《“五常大米”证明商标使用管理规则》对“五常大米”证明商标的使用条件、使用申请程序、管理、保护等进行了明确。

其中，第十一条规定符合“五常大米”证明商标使用条件的，应办理如下事项：1.双方签订《证明商标许可使用合同》;2.申请人领取《证明商标使用证》；

3.申请人领取证明商标标识;4.申请人交纳管理费。

此外，上述管理规则还对使用“五常大米”证明商标的产品的品质特征、申请程序、被许可使用者的权利和义务等内容进行了规定。

2019年3月19日，北京市国立公证处的公证人员会同五常大米协会的代理人，来到本市大兴区黄村镇的黄村桥市场，在门头标有“大众粮油批发米油”字样的市场店铺里，代理人以普通消费者身份购买了涉案产品，支付了货款33元，取得收据一张，并在上述过程中对该店铺进行了拍照。

回到公证处后，公证人员对所购涉案产品以及现场取得的票据进行拍照，之后对上述所购涉案产品进行封存。

根据相关照片显示，鼎城兴隆公司系公证购买行为所列销售商。

另，鼎城兴隆公司系北京黄村桥农副产品综合市场有限公司所经营市场的租户，与北京黄村桥农副产品综合市场有限公司订立有《食用农产品质量保证协议》。

以上事实，有商标注册证、核准续展注册证明、“五常大米”证明商标使用管理规定、公证书、《租赁合同》、《食用农产品质量保证协议》、照片及当事人在一审过程中的陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的规定，依据涉案商标注册证，五常大米协会系两个涉案商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。

根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。

本案中第1607996号“五常WUCHANG及图”及第5789043号“五常大米”商标为地理标志证明商标，证明商标与商品商标不同，并非标示商品来源的标识，而是标示商品的原产地等特定品质的标识。

要使用上述证明商标，须获得批准后方可使用，否则五常大米协会有权依法追究其侵害商标权的责任。

本案中，鼎城兴隆公司销售的涉案产品外包装上突出使用了“五常”、“稻花香”字样，该使用方式足以起到标示商品来源的作用，属于商标性使用行为。

因涉案产品与五常大米协会所享有两个注册商标核定使用的商品为同一种类，故涉案标识与涉案注册商标构成相同或近似商标。

鼎城兴隆公司经营相应的大米商品，应对五常大米的市场知名度有所知晓。

更为重要的是，涉案产品并未标注生产厂家，鼎城兴隆公司亦不能提供该涉案产品的供货来源。

由此，一审法院认为鼎城兴隆公司在销售涉案产品时未尽到最基本的注意义务，构成对五常大米协会注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额，由于五常大米协会并未举证证明其因涉案侵权行为所受损失及鼎城兴隆公司因涉案侵权行为的获益情况，因此将综合考虑本案涉案产品的售价及商标在产品销售中所起到作用，侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素，予以酌定；

关于合理开支，因五常大米协会并未提交相关票据予以证明，一审法院将结合律师出庭情况及公证情况，亦予以酌定。

综上所述，依照商标法第三条第一款、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、鼎城兴隆公司自判决生效之日起立即停止侵犯五常大米协会第1607996号、第5789043号注册商标专用权的行为；

二、鼎城兴隆公司自判决生效之日起十日内赔偿五常大米协会经济损失50000元；

三、鼎城兴隆公司自判决生效之日起十日内赔偿五常大米协会合理支出3000元；

四、驳回五常大米协会的其他诉讼请求。

本院经审查，对一审查明的事实予以确认。

二审中，鼎城兴隆公司向本院提交了北京市西城区人民法院于2019年12月2日作出的（2019）京0102民初44067号民事判决书（简称44067号判决）,该案原告为五常大米协会,被告为北京黄村桥康乐调料店。

根据44067号判决记载：“被告北京黄村桥康乐调料店销售的涉案产品外包装上突出使用了‘五常’、‘稻花香’字样，该使用方式足以起到标示商品来源的作用，属于商标性使用行为，构成对五常大米协会注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

”该案判决被告北京黄村桥康乐调料店赔偿原告五常大米协会经济损失5万元。

鼎城兴隆公司认为本案中保全证据所显示的涉案商品数量明显少于该案，涉案行为显著轻微，但一审法院判赔的金额仍为5万元，属明显过高。

五常大米协会认为44067号案中的情况与本案存在差异，一审法院酌定的数额并无不当。

上述事实，还有本院谈话笔录在案佐证。

本院认为，结合鼎城兴隆公司的上诉请求和五常大米协会的答辩意见，本案二审审理的争议焦点包括：一、鼎城兴隆公司的被诉行为是否构成商标侵权及是否需要承担责任；

二、侵权损害赔偿数额的认定是否适当。

一、鼎城兴隆公司的被诉行为是否构成商标侵权及是否需要承担责任根据商标法第三条的规定,经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

结合商标法第十六条有关地理标志的规定以及《中华人民共和国商标法实施条例》中关于证明商标的规定可知，地理标志可以作为证明商标申请注册，以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。

对于没有向注册人提出使用证明商标的要求，但商品确实符合地理标志条件的使用人，注册人无权禁止他人在地理标志含义上的地名使用行为。

同时,对于不符合证明商标使用条件的使用人,证明商标注册人有权予以禁止。

本案中，涉案第1607996号“五常WUCHANG及图”商标和第5789043号“五常大米”商标均为地理标志证明商标,即系证明商品原产地为黑龙江省五常市境内，且商品的特定品质主要由五常市内的自然因素所决定的标志，用以证明使用该商标的大米具有《“五常大米”证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质。

五常大米协会作为该商标的注册人，对于其商品符合特定品质的自然人、法人或者其他组织要求使用该证明商标的，应当允许。

同时,对于其商品并非产于五常市指定区域内自然人、法人或者其他组织在商品上标注该商标的，五常大米协会则有权禁止，并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。

鼎城兴隆公司销售的涉案产品包装袋上以突出方式标记有“五常”字样，与两证明商标中的主要识别部分“五常”字样相同，涉案产品包装上的上述使用方式足以使相关公众误认为该产品与两证明商标标识的商品来源相同或者存在特定联系，故涉案大米产品上使用的“五常”标识与两证明商标构成近似商标。

且鼎城兴隆公司未能提供证据证明涉案大米系来自“五常大米”地理标志证明商标所划定的五常市指定区域内并具有特定品质，其行为足以使相关公众对商品的来源产生误认，故鼎城兴隆公司销售带有“五常”字样的涉案产品的行为构成商标侵权。

鼎城兴隆公司作为涉案大米产品的销售商，未能举证证明涉案产品具有合法进货来源和其已经尽到相应的注意义务，故应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

一审法院对此认定并无不当，对于鼎城兴隆公司的上诉主张，本院不予支持。

二、侵权损害赔偿数额的认定问题根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本院认为，在没有证据证明五常大米协会的实际损失、鼎城兴隆公司的侵权获利以及“五常大米”地理标志证明商标合理的商标使用许可费用的情况下，一审法院综合考虑侵权行为的性质和情节、主观过错程度、标识的品牌贡献率、“五常大米”知名度等因素，酌定鼎城兴隆公司承担的赔偿数额并无不当。

鼎城兴隆公司所提交的44067号案中的情形与本案并不相同，且公证照片中的产品数量并非法院考量赔偿数额的唯一因素，对其上诉主张，本院不予支持。

综上所述，鼎城兴隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费两千三百元，由上诉人北京鼎城兴隆商贸有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。