中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申5699号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：哥伦比亚运动休闲北美公司（COLUMBIASPORTSWEARNORTHAMERICA,INC.）。

住所地：美利坚合众国俄勒冈州97229邮区波特兰市科学公园大道西北14375号。

授权代表人：亚当·R·凯利（JohnC.Motley），该公司助理秘书。

委托诉讼代理人：董巍，北京市磐华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫福新，北京市磐华（上海）律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：袁洁，该局审查员。

委托诉讼代理人：曹铭书，该局审查员。

一审第三人：张蕊，女，汉族，1971年3月24日出生,住中华人民共和国北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：沈泳，北京知果律师事务所律师。

再审申请人哥伦比亚运动休闲北美公司（以下简称哥伦比亚公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人张蕊实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）(2017)京行终602号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

哥伦比亚公司申请再审称，哥伦比亚公司于2010年5月7日向国家知识产权局申请名称为“热处理层”的实用新型专利（以下简称本专利），专利号为20109000××××.2，授权公告日为2011年9月14日，最早的优先权日为2009年5月7日。

2013年5月31日，张蕊向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，请求宣告本专利全部无效。

本专利权利要求1的技术方案相对于对比文件1具有非显而易见性。

关于区别技术特征1。

本专利与对比文件1所要解决的技术问题及达到的技术效果不相同。

本专利将热引导部件呈阵列分布实现的技术效果是：保证基底织物的传递性能，同时保持基底织物的伸展性能，包括伸展、褶皱、悬垂性等；

而对比文件1给出的是与本专利完全相反的效果，即对比文件1在铝合金反射膜上形成孔槽实现的技术效果是：吸收体温来保暖并阻止冷空气流通。

对比文件1未给出区别技术特征1的技术启示，在生产条件上将本专利向对比文件改进存在制约，本领域技术人员难以产生动机将对比文件1的技术方案进行改进以获得本专利的技术方案。

无任何证据表明区别技术特征1是本领域的惯常技术手段。

关于区别技术特征2。

本专利是将热引导部件设置在身体装备的最内层，即热引导部件直接接触使用者的皮肤。

根据对比文件1译文第0019-0023段可知，对比文件1的断热膜不直接接触使用者的皮肤，而只是作为身体装备的中间夹层使用。

由此可见，热引导部件的设置位置并非可以随意选择，故区别技术特征2并非本领域技术人员的常规技术选择。

二审法院未认可专家证人的专业意见在创造性判断中的关键作用，在基本事实不变的情况下得出“虚实转换、镜像对称处理”的对比结论缺乏依据。

专利复审委员会、一审、二审法院均认定本专利权利要1与对比文件1存在两个区别技术特征。

对于实用新型专利而言，存在两个区别技术特征本身已经能够表明本专利与现有技术区别明显，具备创造性。

在进行实用新型的创造性判断时，对中外权利人应采用相同的标准，而不应差别对待。

同理，本专利权利要求2相对于对比文件1也具有创造性。

综上，请求法院：撤销二审判决并提审本案。

专利复审委员会提交意见称，权利要求1并未限定热引导部件的生产工艺，由权利要求1也无法确定热引导部件之间的分离帮助基底材料具有期望的褶皱、外形和/或质地以及伸展效果。

二审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。

综上，请求法院驳回哥伦比亚公司的再审申请。

张蕊提交意见称，对于区别特征1，对比文件1所述阻止冷空气通过是热反射膜的作用；

而热反射膜上设置的孔槽4明显起到透气作用，属于本领域的公知常识。

在实现透气或透湿功能上，对比文件技术方案为在铝合金膜上打孔，本专利采用将热引导原件布置为阵列，并且热引导部件的布局和间距有足于使所述基底材料层实现元素传递性能，二者属于同一种公知常识下的两个不需要创造性劳动即可获得的方案。

本专利权利要求1并没有限定任何热引导部件分离的特征，相反，说明书中还努力将分离和连续两种可能性包含进来。

哥伦比亚公司在申请阶段和无效阶段对本专利文件进行两种相互冲突的解释，将造成公众对本专利的保护范围认知混乱。

区别特征2属于常规技术选择。

在权利要求1中并未提供任何生产工艺限定的技术特征。

本专利为实用新型专利，美国专利制度中并无实用新型专利制度，美国申请人进入中国的专利均为发明专利。

本专利申请实用新型专利，是试图利用实用新型专利不进行实质审查的特性，获取中国专利授权。

事实上，本专利的优先权专利以及在日本等国的同族专利均未获得授权。

综上，请求法院驳回哥伦比亚公司的再审申请。

本院审查查明，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，本专利说明书第60段记载：“在各个实施例中，热处理材料部件可以按照制造商限定的图案或者连续或者不连续阵列的方式应用。

”第61段记载：“虽然示出的实施例展示了按照不连续部件布置的热处理材料部件，但是在一些实施例中，热处理材料部件中的一些或者所有可以按照彼此连接的方式布置，例如，格子图案或者允许基底织物的部分覆盖的任何其他图案。

”第62段记载：“在各个实施例中，热处理部件自身的结构或图案可以由使用者选择，并且可以采取各种形式中的任何一种。

”第63段记载：“在各个实施例中，热处理部件的图案可以是对称的、有序的、随机的和/或不对称的。

” 又查明，根据中央机构改革部署，专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，本案各方当事人再审审查期间的争议焦点为：哥伦比亚公司的本专利权利要求1、2是否具有《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

” （一）关于本专利权利要求 本专利权利要求1为：“一种热处理层，其适合与身体装备一起使用，该热处理层包括:具有传递性能的基底材料层，该传递性能适于允许、阻止和／或限制自然元素通过所述基底材料层；

与基底材料层的第一侧面耦接的热引导部件的阵列，所述热引导部件被安置成在期望方向上引导热，其特征在于:所述热引导部件的布局和间距有助于使所述基底材料层实现元素传递性能，所述基底材料层包括所述身体装备的最内层，并且其中所述热引导部件被安置成面朝内并朝向身体装备使用者的身体来引导热。

” 本专利权利要求2为：“一种热处理层，其适合与身体装备一起使用，该热处理层包括:具有传递性能的基底材料层，该传递性能适于允许、阻止和／或限制自然元素通过所述基底材料层；

与基底材料层的第一侧面耦接的热引导部件的阵列，所述热引导部件被安置成在期望方向上引导热，其特征在于:所述热引导部件的布局和间距有助于使所述基底材料层实现元素传递性能，所述基底材料层包括所述身体装备的最外层，并且其中所述热引导部件被安置在所述基底材料层上，以使所述热引导部件背离身体装备使用者的身体面朝外。

” （二）关于区别技术特征 本专利权利要求1相对于对比文件1存在的区别技术特征为:1.权利要求1限定了热引导部件呈阵列分布，并可对热引导部件进行布局，热引导部件之间具有间距，而对比文件1只是公开了铝合金反射薄膜带有多个孔槽；

2.权利要求1的基底材料层包括所述身体装备的最内层，并且热引导部件被安置成面朝内并朝向身体装备使用者的身体来引导热，而对比文件1没有公开非织造布包括身体装备的最内层及铝合金反射薄膜被安置成面朝内的技术特征。

权利要求2相对于对比文件1存在的区别技术特征为:1.权利要求2限定了热引导部件呈阵列分布，并可对热引导部件进行布局，热引导部件之间具有间距，而对比文件1只是公开了铝合金反射薄膜带有多个孔槽；

2.权利要求2的基底材料层包括所述身体装备的最外层，并且其中所述热引导部件被安置在所述基底材料层上，以使所述热引导部件背离身体装备使用者的身体面朝外，而对比文件1没有公开非织造布包括身体装备的最外层及铝合金反射薄膜被安置成面朝外的技术特征。

（三）关于本专利创造性判断 首先，从本专利说明书第60-63段的记载看，在各个实施例中，热处理材料部件可以按照制造商限定的图案或者连续或者不连续阵列的方式应用，其自身的结构或图案可以由使用者选择，并且可以采取各种形式中的任何一种，可以是对称的、有序的、随机的和/或不对称的。

由此可知，本专利连续或者不连续的应用方式，前提是构成阵列，属于阵列本身的连续或者不连续。

权利要求1中热引导部件为阵列形式，可以设置热引导部件的布局和间距。

对比文件1是在整个铝合金反射薄膜3上带有孔槽4，虽非关于铝合金反射薄膜3的阵列，但本领域技术人员为获得热传导效果和透气性效果，根据对比文件1公开的内容很容易想到，对孔槽4进行一定地布局和间距设置，可以在获得热反射性能的同时调整非织造布2的透湿性、透气性等传递性能，在该启示下很容易想到将铝合金反射薄膜3实际布置为阵列形式。

此种常见形式可以起到同样的效果，不需要付出创造性的劳动。

其次，使基底材料层包括身体装备的最内层并使热引导部件安置成面朝内，还是使基底材料层包括身体装备的最外层并使热引导部件安置成背离使用者的身体面朝外，这是本领域的常规选择，基底材料层和热引导部件的位置仅存在有限的几种形式，本领域技术人员为实现一定目的，可从这几种位置中选择合适的一种，并不需要付出创造性劳动。

因此，专利复审委员会、二审法院认定本专利权利要求1、2相对于对比文件1均不具备创造性并无不当。

哥伦比亚公司关于本专利权利要求1、2具备创造性的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下： 驳回哥伦比亚运动休闲北美公司的再审申请。