四川省眉山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川14刑终186号 原公诉机关四川省青神县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张特州，男，1989年10月16日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住四川省眉山市东坡区。

因犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年11月26日被湖南省宜章县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元，于2014年4月28日刑满释放。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月21日被四川省青神县公安局刑事拘留，经四川省青神县人民检察院批准，于2018年10月26日被逮捕。

现羁押于眉山市看守所。

上诉人（原审被告人）张特警，男，1994年10月8日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住广东省广州市白云区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月21日被四川省青神县公安局刑事拘留，经四川省青神县人民检察院批准，于2018年10月26日被逮捕。

现羁押于眉山市看守所。

辩护人杨尚东，四川江洋律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）邹林，男，1979年4月17日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地四川省自贡市自流井区，住四川省自贡市自流井区。

因犯抢劫罪，于2006年9月18日被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑三年；

因犯抢劫罪，于2011年11月30日被四川省内江市市中区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；

因销售假冒伪劣卷烟，于2017年2月20日、2017年6月26日、2017年10月5日、2018年3月15日被四川省自贡市自流井区烟草专卖局四次行政处罚。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月21日被四川省青神县公安局刑事拘留，经四川省青神县人民检察院批准，于2018年10月26日被逮捕。

现羁押于眉山市看守所。

四川省青神县人民法院审理四川省青神县人民检察院指控原审被告人张特州、张特警、邹林犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年8月16日作出（2019）川1425刑初21号刑事判决。

原审被告人张特州、张特警、邹林不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

四川省眉山市人民检察院指派检察员王璐琪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张特州、张特警、邹林以及张特警的辩护人杨尚东到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：2018年4月至9月，被告人张特州与沈焕年（另案处理）共谋在四川销售假冒注册商标的卷烟，后张特州又邀约其弟张特警参与。

张特警按照张特州的安排，在广州组织假冒注册商标的卷烟货源，通过物流寄送到四川乐山，由张特州、沈焕年提货后，通过微信发布免税香烟图片、视频联系客户，通过物流邮寄，或者采取打电话、现场推销等方式，向杨某等12人，出售假冒伪劣卷烟，销售金额共计133613.69元（含未付2000元）。

具体情况是：向眉山市仁寿县的杨某出售伪劣卷烟，销售金额8580元，眉山市东坡区刘某某1480元，雅安市雨城区殷某某2000元(未付)、李某某10620元，眉山市彭山区武阳西路盛某某11210元，眉山市彭山区沈某某4040元，成都市武侯区杨某某10000元，成都市青羊区周某11900元，成都市武侯区安文中9210元，眉山市青神县魏某某2020元、鲁某某24500元，乐山市市中区武某某14000元，物流顺丰快递24053.69元。

张特警还按照张特州安排，组织假冒注册商标的卷烟货源，陆续通过物流寄送至四川自贡销售给邹林，由邹林对外销售，2018年9月21日公安机关从邹林位于自贡市自流井区查获假冒注册商标的卷烟，货值金额按市场零售价计算，共计人民币199577元。

经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。

在邹林处查获的货值199577元的假冒伪劣香烟，均系被告人张特州、张特警向其出售，但尚未收到货款。

2018年9月21日，公安机关从张特州所租住的东坡区坡区阳光森林半岛4-7号车库，以及自贡市305省道旁南北停车场蓝华物流经营点等处查获假冒注册商标卷烟，货值金额，按市场零售价计算，查获假冒注册商标卷烟共计人民币364026元。

经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。

被告人张特州、张特警销售给邹林等13个人的假冒伪劣卷烟货值人民币共计333190.69元（133613.69元+199577元），从张特州租处查获未销售的假冒伪劣卷烟货值364026元；

被告人邹林未销售的假冒伪劣卷烟货值199577元。

2018年9月21日，被告人张特州在眉山市东坡区龙跃熙炎锦城被抓获；

同日，被告人张特警在广州市白云区京溪山庄Ａ5栋404号被抓获；

同日，被告人邹林在自贡市自流井区兴鑫商行被抓获。

上述事实，有检察院移交，并经法庭举证、质证并予以确认的苹果手机一部，立案决定书、受案登记表、到案经过，扣押决定书、扣押清单，青神县烟草专卖局抽样取证物品清单，中通快递单，情况说明，调取证据通知书及相关材料，快递原始单据，协助查询财产通知书，微信聊天记录，青神县烟草专卖局“6.19”案涉案假冒伪劣卷烟明细表，银行账户历史明细清单，行政处罚决定书，（2012）宜刑初字第168号刑事判决书，（2011）内中刑初字第318号刑事判决书，认罪认罚具结书，相关勘验、检查、辨认笔录等，鉴定意见，杨某、刘某某、殷某某、李某某、盛某某、沈某某、杨某某、周某、安文中、魏某某、鲁某某、武某某、吴某某、庞某、王某等人的证人证言，被告人张特州、张特警、邹林的供述及辩解等证据予以证实。

原判认为，被告人张特州、张特警销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额333190.69元，属数额巨大，未销售金额364026元，亦属数额巨大；

被告人邹林明知是假冒注册商标的卷烟而购买即将销售，未销售金额199577元，数额较大，三被告人的行为均已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人张特州、张特警在共同犯罪中，张特州起主要作用，系主犯；

张特警所起作用相对较小，可认定为从犯，给予从轻处罚。

被告人张特州、张特警在犯罪数额巨大的同一幅度内，既有犯罪既遂，又有犯罪未遂，在有期徒刑三年至七年的法定刑幅度内酌情从重处罚。

被告人邹林是犯罪未遂，比照既遂犯给予从轻处罚。

三被告人到案后，均如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，均给予从轻处罚。

被告人张特州、邹林在判处有期徒刑以上刑罚之罪后，又在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均给予从重处罚。

被告人邹林因销售假冒伪劣卷烟被四次行政处罚后，又购买大量假冒伪劣卷烟欲销售非法获利，酌定给予从重处罚。

青神县人民检察院指控罪名成立，适用法律正确，量刑建议适当，予以采纳。

指控被告人张特州向他人出售假烟147303.69元有误，经查，向杨某出售8580元、刘某某1480元、殷某某2000元(未付)、李某某10620元、盛某某11210元、沈某某4040元、杨某某10000元、周某11900元、安文中9210元、魏某某2020元、鲁某某24500元、武某某14000元、顺丰快递24053.69元，共计133613.69元。

三被告人及其辩护人辩护称三被告人系有坦白情节，且均自愿认罪认罚，张特警在共同犯罪中系从犯，邹林有犯罪未遂情节，请求从轻处罚的理由成立，其辩护意见予以采纳。

邹林的辩护人提出建议适用缓刑的量刑建议，因邹林系累犯，且案发前曾四次因销售假烟被行政处罚，故其量刑建议不予采纳。

辩护称查获的张特州和邹林处的未销售假冒伪劣卷烟应当以实际销售价格或者向鲁某某等12人销售价格的最低价格计算的理由不成立，其辩护意见不予采纳。

经查，被告人张特州庭审供述的10余种假冒伪劣卷烟价格，与鲁某某等12人陈述的销售价格，全都不一致，价格有高有低，无法查清实际销售价格，按相关司法解释，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。

辩称向安文中、鲁某某出售假烟金额计算有误，应以实际计算金额为准的理由成立，该辩护意见予以采纳。

邹林辩称应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任的理由不成立，其辩护意见与相关司法解释规定不符，不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第三款、第五条的规定，判决：一、被告人张特州犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五十万元；

二、被告人张特警犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；

三、被告人邹林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；

四、对被告人张特州、张特警的违法所得131613.69元，依法予以追缴；

对扣押的作案工具张特警的iphoneA1688手机1部、张特州的iphoneA1429、iphoneA1524手机2部，依法予以没收；

对于从被告人张特州、邹林处查获的所有假冒伪劣卷烟（详细情况见附件查获假冒伪劣卷烟明细表），依法予以没收，由扣押机关依照规定处理。

上诉人（原审被告人）张特州以原判对涉案金额认定有误且量刑过重为由提出上诉。

上诉人（原审被告人）张特警以查获的未销售卷烟能够查清价格，原判按鉴定价格确定涉案金额系适用法律不当，且原判量刑过重为由提出上诉。

其辩护人以相同理由为其辩护。

上诉人（原审被告人）邹林以原判对其涉案金额认定有误且量刑过重为由提出上诉。

检察机关认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实及采信的证据同原判一致。

本院认为，张特州、张特警销售假冒伪劣卷烟，且销售金额在二十万元以上不满五十万元，其行为构成销售伪劣产品罪。

邹林购买假冒伪劣卷烟进行销售，未销售的货值金额达到十五万元以上，其行为亦构成销售伪劣产品罪。

原判认定张特州、张特警、邹林三人构成销售假冒注册商标的商品罪系定性不当，本院予以纠正。

张特州、张特警在共同犯罪中，张特州起主要作用，系主犯，张特警起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

张特州、张特警的销售金额及未销售的货值金额均在二十万元以上不满五十万元，应在有期徒刑二年至七年的法定刑幅度内酌情从重处罚。

邹林购进假冒伪劣卷烟尚未售出即被查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

张特州、张特警、邹林到案后，如实供述其罪行，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚。

张特州、邹林被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。

邹林因销售假冒伪劣卷烟被四次行政处罚后，又购买大量假冒伪劣卷烟欲销售非法获利，酌情从重处罚。

关于张特州、张特警、邹林上诉称查获的未销售卷烟能够查清价格，原判按鉴定价格确定涉案金额系适用法律不当，且原判量刑过重的辩解意见。

经查，在案证据反映，张特警对烟草的定价及销售情况不知情，而张特州供述其销售卷烟是根据客户的购买数量确定价格，量大从优，量少加价，且张特州供述的销售价格与鲁某某等人陈述的购买价格并不一致，相关证人证言仅能部分印证，无法准确核实；

而邹林与张特州等人此前存在合作关系，双方之间的款项往来系滚动付款，在无法查清双方之间交易往来明细的情况下，不能径行认定其向张特州已支付的金额即为本案所查获的未销售假烟的货款。

因此，在无法查清案涉未销售伪劣卷烟实际销售价格的情况下，一审法院依照司法解释的规定，按鉴定价格确定涉案金额并无不当。

原判量刑时，已充分注意到张特州、张特警、邹林犯罪的事实、犯罪的性质及具有的法定、酌定情节，量刑适当。

综上所述，上诉人的上诉请求均不成立。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但认定三被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，属定性错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省青神县人民法院（2019）1425刑初21号刑事判决第四项，即：对被告人张特州、张特警的违法所得131613.69元，依法予以追缴；

对扣押的作案工具张特警的iphoneA1688手机1部、张特州的iphoneA1429、iphoneA1524手机2部，依法予以没收；

对于从被告人张特州、邹林处查获的所有假冒伪劣卷烟（详细情况见附件查获假冒伪劣卷烟明细表），依法予以没收，由扣押机关依照规定处理；

二、撤销四川省青神县人民法院（2019）1425刑初21号刑事判决第一、二、三项，即：被告人张特州犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五十万元；

被告人张特警犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；

被告人邹林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；

三、上诉人（原审被告人）张特州犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2022年11月20日止。

罚金五十万元从判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

） 四、上诉人（原审被告人）张特警犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2021年9月20日止。

罚金四十万元从判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

） 五、上诉人（原审被告人）邹林犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2020年5月20日止。

罚金十万元从判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

） 本判决为终审判决。