中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初171号 原告：汉高股份有限及两合公司（HENKELAG&CO.KGAA），住所地德意志联邦共和国杜塞尔多夫汉高街67号（HENKELSTRASSE67,DUESSELDORF,GERMANY）。

法定代表人：比伊特·史蒂夫曼博士（Dr.BirgitStevermann）。

法定代表人：盖提尔·斯托尔坎普博士（Dr.GeertjeStrohe-Kamp）。

委托诉讼代理人：吴姣，浙江奇合正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹凌云，浙江奇合正律师事务所律师。

被告：义乌市畅鹏日用品厂，住所地中华人民共和国浙江省义乌市苏溪镇棋盘山小区（义乌市意盛固体清香剂厂内），统一社会信用代码913307823440853787。

诉讼代表人：陶雪燕。

被告：义乌市鹏达日用品厂，住所地中华人民共和国浙江省义乌市苏溪镇棋盘山工业区，统一社会信用代码91330782761338348R。

诉讼代表人：郑莉宾。

上述两被告共同委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

原告汉高股份有限及两合公司（以下简称汉高公司）诉被告义乌市畅鹏日用品厂（以下简称畅鹏用品厂）、义乌市鹏达日用品厂（以下简称鹏达用品厂）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

汉高公司的委托诉讼代理人曹凌云，畅鹏用品厂、鹏达用品厂的共同委托诉讼代理人朱雅丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

汉高公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.畅鹏用品厂、鹏达用品厂立即停止制造、销售、许诺销售、出口侵犯第ＺＬ20103011××××.9号“盥洗室分配器”的外观设计专利权的产品；

2.畅鹏用品厂、鹏达用品厂立即停止制造、销售、许诺销售、出口与汉高公司具有一定影响的商品装潢高度近似的侵权产品；

3.畅鹏用品厂、鹏达用品厂立即销毁侵犯汉高公司涉案专利权的全部存货以及用于生产上述产品的模具、模型及工具；

4.畅鹏用品厂、鹏达用品厂连带赔偿汉高公司人民币50万元的损害赔偿金。

庭审中，汉高公司放弃第1、2项诉讼请求中要求畅鹏用品厂、鹏达用品厂停止出口的侵权行为的主张，并明确第4项诉讼请求的50万元赔偿金额包含维权费用，其中外观设计专利侵权行为主张赔偿40万元，不正当竞争行为主张赔偿10万元。

事实和理由：汉高公司是全球知名的洗涤剂及家用护理、化妆及美容用品、粘合剂的生产商，在全球包括中国在内的消费者中已建立了极高的知名度和影响力。

2010年，汉高公司就悬挂式马桶洁厕清洁球产品在中国申请了名为“盥洗室分配器”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20103011××××.9，该专利一直维持有效状态。

同时，经汉高公司长期、广泛且大量的宣传，其“妙力/Bref”品牌悬挂式马桶洁厕清洁球产品已在中国相关公众中建立了较高的知名度及影响力，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第一项所规定的“有一定影响力的商品”。

然而，有消费者投诉，畅鹏用品厂和鹏达用品厂在共同制造、销售和许诺销售侵犯涉案专利权的产品，畅鹏用品厂的营业执照被用于鹏达用品厂的信用证明在鹏达用品厂的网店内展示，这表明畅鹏用品厂与鹏达用品厂在商业活动中存在身份混同，构成共同侵权。

汉高公司经调查后举报至义乌市市场监管部门，市场监管部门在畅鹏用品厂的经营地点查获大批侵权产品，包括4680包带“AirOMA”标志的产品和4500包未包装的产品，并予以扣押。

近期，乌克兰消费者报告新发现“AirOMA”厕所清洁球包含5个球体，由于第5157564号商标“”由鹏达用品厂的投资人郑莉宾注册，且处于有效期内，故乌克兰发现的带有“”标志的产品由畅鹏用品厂和鹏达用品厂制造和出口。

畅鹏用品厂和鹏达用品厂在网上售卖，以及在畅鹏用品厂工厂扣押的包含四个清洁球的产品与涉案专利完全相同，出口的包含五个清洁球的产品与涉案专利近似，使一般消费者能够通过其整体视觉效果辨认出涉案专利的设计，上述产品均侵犯了汉高公司的外观设计专利权。

同时，上述侵权产品复制和抄袭了汉高公司具有一定知名度的“妙力/Bref”品牌悬挂式马桶清洁球产品装潢，极易造成相关消费者的误认和混淆，畅鹏用品厂和鹏达用品厂的制造、销售等行为构成不正当竞争，违反《反不正当竞争法》第二条和第六条，应予赔偿。

现汉高公司为维护自身合法权益，故诉至本院，望判如所请。

畅鹏用品厂、鹏达用品厂共同答辩称：1.汉高公司系国外的主体，法人主体材料及相应委托代理手续应当经过公证认证，要求本院对上述材料进行审查。

2.畅鹏用品厂和鹏达用品厂没有生产、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为。

3.在畅鹏用品厂和鹏达用品厂取样的产品外观与涉案专利既不相同，也不近似，不侵害涉案专利权。

4.汉高公司主张其专利产品的装潢具有一定影响，但不能提供证据予以证明，且被诉侵权产品上有明显的标识，消费者足以区分，不会造成混淆。

汉高公司在同一案件中，针对同一客体，同时主张专利法和反不正当竞争法的保护，存在着逻辑矛盾，即使构成侵权，亦未对汉高公司利益造成双重损害。

5.畅鹏用品厂、鹏达用品厂无任何被诉侵权产品的库存或生产模具等物品，汉高公司也未能举证证明畅鹏用品厂和鹏达用品厂尚有库存或生产模具等物品。

6.包含五个清洁球的被诉侵权产品的外观设计，已由畅鹏用品厂的投资人陶雪燕于2019年1月向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）申请了专利号为ＺＬ20193006××××.4的名为“清香洁厕球”的外观设计专利，并于2019年8月16日获得授权，从侧面说明被诉侵权产品的外观与汉高公司涉案专利产品的外观既不相同也不近似。

7.被诉侵权产品的单价极低，数量很少，畅鹏用品厂和鹏达用品厂无主观过错，且汉高公司的维权合理费用有限，故汉高公司主张赔偿金额人民币50万元明显过高。

综上，请求本院驳回汉高公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

根据双方当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2010年2月24日，汉高公司向国家知识产权局申请了名为“盥洗室分配器”的外观设计专利，授权公告日为2011年5月11日，专利号为ＺＬ20103011××××.9，优先权日为2009年12月15日。

该外观设计专利产品名称为盥洗室分配器，设计要点在于产品的球状结构以及不同颜色的球状化学制品，设计1主视图最能表明设计要点，其设计特征为：主体由四个大小相同的球体水平连接，球体正面有条形和半圆孔槽；

背面有若干圆形孔，由带有圆弧卡口的薄片连接；

后侧中部有截面为条形的挂钩，挂钩末端弯折成卷曲状；

靠近球体部分，向上弯折。

2014年12月26日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为涉案全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月7日，义乌市市场监督管理局向畅鹏用品厂出具《实施行政强制措施决定书》和《（场所、设施）财物清单》，以侵犯第10192239号注册商标为由对被诉侵权产品予以扣押，外包装标有“AIROMA”字样的四球清洁球扣押4680个，未包装的四球清洁球扣押4500个。

畅鹏用品厂的投资人陶雪燕在义乌市市场监督管理局制作的询问笔录中表示被诉侵权产品由畅鹏用品厂生产，自2018年11月初开始生产，包装产品的生产成本为0.65元/个，未包装产品的生产成本为0.55元/个，刚生产出来还未来得及销售。

2018年12月24日，汉高公司的委托代理人王星宇向北京市方正公证处申请保全证据。

在公证处人员监督下，王星宇使用公证处的计算机进行了如下操作：打开Chrome浏览器，在地址栏输入“https://airfrenshener.1688.com”，相应网页显示的网店名为“义乌市鹏达日用品厂”，网店介绍页面显示有畅鹏用品厂的营业执照；

点击“公司档案”链接，相应网页显示“经营范围：固体清香剂、清洁剂、洗手液、粘鼠板、苍蝇纸制造……”、“经营模式：生产厂家”等；

在地址栏输入“https://detail.1688.com/offer/557597205490.html?spm=a2615.7691456.autotrace-offerGeneral.19.48435al2KxurFp”，相应网页显示马桶清洁球的产品链接，产品的单价为人民币1.9元至5.8元不等，0个成交，0个评价，产品详情页面显示带有包装的马桶清洁球产品图片，包装上标有“”标识。

公证处对上述证据保全过程出具（2018）京方正内经证字第07729号公证书。

另查明，畅鹏用品厂成立于2015年6月1日，类型为个人独资企业，出资额50万元，经营范围为“加工、销售：固体清香剂、清洁剂、洁厕剂、家用干燥剂、粘鼠板、粘苍蝇板、塑料杯等”；

鹏达用品厂成立于2004年4月20日，类型为个人独资企业，出资额50万元，经营范围为“固体清香剂、清洁剂、洗手液、粘鼠板、苍蝇纸制造、销售”。

鹏达用品厂的负责人郑莉宾申请注册第5157564号“”商标，核定使用商品第5类：空气清新剂、粘蝇胶、厕所除臭剂、净化剂等，注册公告日期2009年6月14日，专用权期限经续展至2029年6月13日。

汉高公司的中文名称还可翻译为汉高两合股份公司。

庭审中，汉高公司明确其在本案中主张保护权利的包装装潢与涉案外观设计专利的设计特征一致。

畅鹏用品厂、鹏达用品厂表示“AirOMA”的商标属鹏达用品厂，阿里巴巴网站也是由鹏达用品厂经营，但网站上有畅鹏用品厂的营业执照。

义乌市市场监督管理局查处的对象是畅鹏用品厂，畅鹏用品厂与鹏达用品厂的经营者原系夫妻关系，经营地址在同一个地方。

当庭拆封义乌市市场监督管理局查处的被诉侵权产品，经比对，汉高公司主张被诉侵权产品与涉案专利设计1构成相同或近似；

畅鹏用品厂、鹏达用品厂则认为被诉侵权产品与涉案专利设计1既不相同也不近似，主要表现在球体排列形状、孔洞形状、球体两侧的凹槽和卡扣设计不一致。

此外，汉高公司还主张（2018）京方正内经证字第07729号公证书第21页的图片构成侵权，与涉案专利设计1构成相同或近似；

畅鹏用品厂、鹏达用品厂则认为该图片无法全面展示产品外观，无法进行比对。

以上事实，有涉案外观设计专利证书、专利权评价报告、专利缴费证明、实施行政强制措施决定书、扣押财物清单及扣押实物、义乌市市场监督管理局制作的询问笔录、（2018）京方正内经证字第07729号公证书、第5157564号“”注册商标信息等，以及当事人陈述在案佐证。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案中，汉高公司在中华人民共和国提起侵权诉讼，且本案当事人均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、汉高公司主张的外观设计专利侵权是否成立；

二、汉高公司主张的不正当竞争是否成立；

三、如侵权成立，畅鹏用品厂、鹏达用品厂应承担的民事责任。

关于焦点一，本案中，专利号为ＺＬ20103011××××.9的“盥洗室分配器”外观设计专利在被诉侵权行为发生时，系有效专利，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，应受国家法律保护。

汉高公司作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为清洁球，属于相同种类的产品。

经庭审比对被诉侵权产品与涉案外观设计专利，两者主要区别在于球体背面的圆形孔形状略有不同，但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述差别属细微差别，不影响整体外观，两者的主要设计特征相同，根据整体观察、综合判断的原则，本院认为被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

至于汉高公司提出涉案阿里巴巴网店中展示的图片亦与涉案专利设计1构成相同或近似的主张，本院认为，该图片可以较为完整的反映产品全貌，且图片中的产品外包装上标注有“”商标，与义乌市市场监督管理局扣押的侵权产品外包装上的商标一致，在畅鹏用品厂及鹏达用品厂未提交证据证明该包装的清洁球产品存在其他款式的情况下，本院认定涉案阿里巴巴网店中展示的图片与侵权产品实物的款式一致，亦落入涉案专利权的保护范围。

关于畅鹏用品厂、鹏达用品厂提出被诉侵权产品享有第ＺＬ20193006××××.4号“清香洁厕球”的外观设计专利的抗辩，因该外观设计专利的申请日在涉案专利申请日之后，与本案不具有关联性，本院对其据此提出的抗辩不予采信。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，涉案阿里巴巴网店上展示有侵权产品的图片，并标注价格作出销售的意思表示；

鹏达用品厂确认该网店由其经营，且网店上展示有畅鹏用品厂的营业执照；

涉案网店上宣传“经营模式：生产厂家”，鹏达用品厂确认侵权产品使用的商标属鹏达用品厂，畅鹏用品厂的投资人陶雪燕在涉案询问笔录中认可侵权产品由畅鹏用品厂生产；

结合畅鹏用品厂与鹏达用品厂的经营地址在同一地方的事实，本院认定畅鹏用品厂与鹏达用品厂之间就侵权事实具有共同的故意及意思联络，畅鹏用品厂、鹏达用品厂共同实施了制造、许诺销售的侵权行为。

至于汉高公司指控畅鹏用品厂、鹏达用品厂共同实施了销售的侵权行为的主张，依据不足，本院不予支持。

关于焦点二，汉高公司主张涉案清洁球产品在侵害汉高公司外观设计专利权的同时，还构成擅自使用与汉高公司清洁球包装装潢相近似的商品包装、装潢的不正当竞争行为。

对此，本院认为，其一，商品的包装、装潢依照专利法取得外观设计专利权时，即受专利法保护，此时，专利法对获取专利的包装装潢的保护是特殊的保护，反不正当竞争法对商品包装装潢的保护是一般性的保护，根据特殊规定优于一般规定的法律适用规则，当权利人主张专利法并取得保护的情况下，不宜再需求反不正当竞争法的保护。

因此，在认定畅鹏用品厂、鹏达用品厂共同实施了制造、许诺销售侵害涉案专利权的行为的情况下，对汉高公司提出畅鹏用品厂、鹏达用品厂实施不正当竞争行为的主张，本院不予支持。

其二，涉案专利已于2020年2月24日到期，按照专利法的规定，外观设计专利到期以后，就不再受到专利保护而进入公有领域。

此时，倘若该外观设计专利因长期使用已经形成区别商品来源的显著特征，具有识别商品来源的意义，仍可以受反不正当竞争法保护。

根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。

认定是否构成一定影响的商品应当考虑该商品的销售时间、销售地域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等进行综合判断。

汉高公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。

根据汉高公司提交的现有证据，尚不能证明其主张保护的商品包装装潢具有一定影响，不足以使消费者将涉案包装装潢与汉高公司的清洁球产品之间建立商品来源上的特定联系，起不到识别商品来源的作用。

因此，本院认为汉高公司的涉案包装装潢不属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的有一定影响的商品包装装潢。

其三，汉高公司主张畅鹏用品厂及鹏达用品厂的被诉行为还违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，本院认为，汉高公司主张上述被诉侵权行为构成擅自使用与汉高公司清洁球包装装潢相近似的商品包装、装潢的不正当竞争行为，该侵权行为可以纳入《反不正当竞争法》第六条调整的范围，在上述特别条款已经对这类侵权行为有明确规定的情况下，不宜再适用该法的原则性条款予以调整。

综上，畅鹏用品厂及鹏达用品厂的被诉行为不构成不正当竞争，汉高公司据此提出的主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点三，畅鹏用品厂、鹏达用品厂未经专利权人许可，为生产经营目的共同实施了制造、许诺销售侵权产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权。

鉴于涉案专利已于2020年2月24日到期，故本院对汉高公司要求畅鹏用品厂、鹏达用品厂停止侵权、销毁库存侵权产品、模具、模型及工具的诉讼请求不再予以支持。

关于赔偿损失及为制止侵权支出的合理费用的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，汉高公司因侵权所受之损失或畅鹏用品厂、鹏达用品厂的侵权获利均无法查明，汉高公司亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间，畅鹏用品厂、鹏达用品厂的侵权情节、规模，汉高公司为制止侵权行为而支付的合理费用等因素，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，判决如下： 一、被告义乌市畅鹏日用品厂、义乌市鹏达日用品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告汉高股份有限及两合公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计65000元；

二、驳回原告汉高股份有限及两合公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告汉高股份有限及两合公司负担3828元，由被告义乌市畅鹏日用品厂、义乌市鹏达日用品厂负担4972元；

财产保全申请费3020元，由被告义乌市畅鹏日用品厂、义乌市鹏达日用品厂负担。

原告汉高股份有限及两合公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告义乌市畅鹏日用品厂、义乌市鹏达日用品厂于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，原告汉高股份有限及两合公司可在判决书送达之日起三十日内，被告义乌市畅鹏日用品厂、义乌市鹏达日用品厂可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。