浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终119号上诉人（原审被告）：浙江联和消防科技有限公司，住所地浙江省江山市新塘边镇葛山路2-1号。

法定代表人：徐程程，执行董事。

委托诉讼代理人：毛卓良，浙江万盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严姚姚，浙江万盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳利安泰科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道东塘社区星河名苑C栋C2-1201。

法定代表人：刘晓雨，董事长。

委托诉讼代理人：周海，广东冠杰律师事务所律师。

上诉人浙江联和消防科技有限公司（以下简称联和公司）因与被上诉人深圳利安泰科技有限公司（以下简称利安泰公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08民初521号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

联和公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判联和公司赔偿利安泰公司经济损失18000元。

事实与理由：联和公司侵犯利安泰公司商标权的主观过错较小，且销售利润率低，获利较少，一审法院判赔金额过高。

利安泰公司辩称，联和公司在阿里巴巴网店有多个销售链接，其销售金额较大。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回联和公司的上诉请求。

利安泰公司向一审法院起诉，请求判令联和公司：1.侵犯利安泰公司第13513218号注册商标专用权；

2.立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

3.立即删除、封停其名下网站所有侵犯第13513218号注册商标专用权的店铺网页，并在其网页上发布启事、消除影响；

4.赔偿经济损失及合理维权费用合计126200元；

5.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年2月6日，利安泰公司成立。

2015年3月14日，利安泰公司经核准注册第13513218号“AFO”商标，该商标核定使用商品为第9类，包括灭火器；

火灾扑打器；

消防水龙带喷嘴；

灭火用自动洒水装置；

灭火设备；

消防车；

消防船；

消防水龙带；

消防泵；

防火服；

注册有效期至2025年3月13日。

2019年11月21日，国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第Y033407号决定，该决定认为，利安泰公司提供的商标使用证据有效，浙江冠安智能消防科技有限公司以无正当理由连续三年不使用第13513218号“AFO”商标为由申请撤销该商标理由不能成立，第13513218号“AFO”注册商标不予撤销。

2019年6月5日，利安泰公司的委托代理人刘坚毅向广东省深圳市宝安公证处申请办理保全证据公证。

同日，在公证员郑某与公证人员江某的监督下，由利安泰公司的委托代理人刘坚毅操作该公证处提供的保全专用的清洁计算机，进行了如下保全行为：在电脑桌面上新建一个文件夹，命名为“深圳利安泰科技有限公司取证4”，作为此次公证保全的文件夹，打开文件夹创建一个word文档，命名为“截屏文件”；

打开360浏览器，从“百度”网站搜索栏中输入“阿里巴巴企业信用体系”，再进入到“阿里巴巴企业诚信体系”页面；

在“阿里巴巴企业诚信体系”页面右上方点击“登录”，输入账号及密码，进入登录页面，在页面企业查询搜索栏输入“浙江联和消防科技有限公司”，点击“查诚信”，进入相关页面；

在搜索结果页面中点击“浙江联和消防科技有限公司”进入页面进行浏览，在浏览页面“阿里巴巴平台经营店铺”中点击“1688店铺：1个”，在页面中上方的“供应产品”中点击“防火设备”，在列表中点击“热销酒店家用车用灭火器家用1.3kg消…”进入商品销售页面，浏览页面完毕后点击“成交”；

返回到“供应产品”的页面列表中点击“干粉自动灭火器灭火球灭火弹家用车…”，浏览完毕后点击“成交”，在“采购量”一栏中选择数量+2，点击“立即订购”；

按照提示步骤付款，最后点击并查看订单详情。

在操作过程中，原告利安泰公司的委托代理人刘坚毅通过点击键盘上的“PrintScreen”键，对前述重要界面进行截屏并依次将截屏图盘复制保存到上述名为“截屏文件”的word文档中，并使用屏幕录像专家软件对前述证据保全行为的全程进行屏幕录像，形成视频文件“录像1”。

公证处工作人员对上述保全过程中所截图的相关网页内容进行打印，将“截屏文件”word文档及视频文件刻录成光盘。

2019年6月21日，广东省深圳市宝安公证处就上述公证过程出具（2019）深宝证字第17008号公证书。

2019年6月17日，利安泰公司的委托代理人刘坚毅向广东省深圳市宝安公证处申请对其所购买的产品收货过程进行证据保全公证。

同日，在公证员郑某与公证人员江某的监督下，刘坚毅现场拆开由江某于2019年6月11日收到的运单号为518778227019的优速快递包裹，打开并检查包裹内的物品（自动灭火球）。

刘坚毅确认物品与所订购物品数量、规格相符，该物品是根据（2019）深宝证字第17008号公证书购买所得。

包裹内附《收款收据》一张。

2019年6月25日，广东省深圳市宝安公证处对上述公证过程出具（2019）深宝证字第18332号公证书。

一审庭审中，利安泰公司、联和公司就被诉侵权产品与涉案注册商标分别发表了比对意见。

利安泰公司认为：第13513218号“AFO”商标由“A、F、O”字母以及右上角似两片树叶形状的图案组成，图案体现了火焰的含义，被诉侵权产品也有“A、F、O”字母，右上角也有类似于树叶形状的图案，故两者构成近似；

联和公司提供其产品标签模板发表意见如下：被诉侵权产品与利安泰公司第13513218号“AFO”商标并不近似，区别在于：一是被诉侵权产品“AFO”标识中的小火苗与第13513218号“AFO”商标的小火苗相比，后者一株小火苗分为两株，较为瘦小细长，前者一株小火苗分为三株，较为圆润和饱满；

二是“AFO”具有自动灭火的含义，构成一个可识别整体，“AFO”为“AUTOFIREOFF”首字母的缩写，代表自动灭火的功能，两者不构成近似，也不会造成混淆，不能仅以字母相同就认定联和公司侵犯涉案商标权。

该院另查明，联和公司成立于2016年10月，性质为有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为消防器材、消防设备及零配件的研发、销售；

自动灭火球及相关电子产品的技术开发、销售等。

利安泰公司为本案支出公证费1600元，并委托律师出庭。

一审法院认为，利安泰公司系第13513218号“AFO”注册商标专用权人，商标在注册有效保护期内，且在有效使用当中，其注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，利安泰公司提供的（2019）深宝证字第17008号公证书等证据可以证明联和公司在阿里巴巴平台上销售的自动灭火球产品标有“AFO”字样。

被诉侵权标识由大写字母“AFO”和字母“O”右上角的火焰图案组成，与第13513218号“AFO”注册商标相比较，最具识别度的核心部分“AFO”在字体、读音上与涉案商标完全相同，火焰图案在视觉上相似，故联和公司在其销售的产品上使用的这些标识与涉案商标构成近似。

同时，联和公司销售的自动灭火球与涉案商标核定使用的商品类别属于同一类别。

故联和公司未经利安泰公司许可，在其销售的产品上使用被诉侵权标识的行为，属于未经注册商标人许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，且容易造成相关公众混淆，已构成侵犯利安泰公司第13513218号注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

联和公司抗辩其使用的标识与涉案商标在火焰图案上存在区别，两者不构成近似，也不会造成混淆的意见不能成立，该院不予采信。

联和公司还抗辩“AFO”标识系“AUTOFIREOFF”的简称，该标识为通用名称，其使用的该标识源自佳呈佑实业有限公司，故不构成商标侵权行为。

对此，该院认为，商品通用名称是指某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种商品的名称，它仅指某一类商品的名称，不能用来区别同一种类的不同商品，因此商品通用名称也不得作为注册商标。

而本案“AFO”标识具有显著性，便于识别，且已被利安泰公司注册为依法受保护的商标，故“AFO”并非商品通用名称；

联和公司称其使用的标识源自佳呈佑实业有限公司缺乏证据支持，亦不能作为其构成侵犯涉案注册商标专用权行为的抗辩理由，故该院对联和公司的该抗辩意见亦不予采信。

关于赔偿数额。

鉴于利安泰公司未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或联和公司因侵权行为所获得的利益，利安泰公司亦请求以法定方式确定本案赔偿数额，故该院综合考虑涉案商标的知名度、联和公司的经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度、利安泰公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定本案赔偿数额为6万元（含合理费用）。

对于利安泰公司要求联和公司在其店铺网页上发布启事、消除影响的诉讼请求，因其未举证证明联和公司的侵权行为确已造成了损害利安泰公司商誉的后果，且通过赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害后果，故该院对该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条规定，一审法院于2019年12月29日判决：一、联和公司立即停止侵犯利安泰公司第13513218号“AFO”注册商标专用权的行为；

二、联和公司赔偿利安泰公司经济损失（含合理费用）6万元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；

三、驳回利安泰公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2824元，由利安泰公司负担1024元，联和公司负担1800元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据联和公司的上诉请求和理由以及利安泰公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决认定的赔偿数额是否正确。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及商标许可使用费均难以确定的情况下，法院可以适用法定赔偿方式认定赔偿数额。

本案中，利安泰公司没有证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及联和公司因侵权所获得的利益，并请求适用法定赔偿。

联和公司上诉主张被诉侵权标识并非抄袭利安泰公司的商标标识，主观恶意小。

本院认为，联和公司二审中自认实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，联和公司作为同业经营者对于利安泰公司的涉案注册商标理应知晓并进行合理避让，但其仍在产品上使用了与利安泰公司涉案注册商标近似的标识，主观上难谓善意。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，联和公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格和销量以及利安泰公司维权的合理开支等因素，确定的赔偿数额6万元亦属合理，本院予以维持。

综上，联和公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费850元，由浙江联和消防科技有限公司负担。

本判决为终审判决。