浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民初655号原告：朱叶情，男，1975年9月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被告：温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店，经营场所浙江省温州市鹿城区学院中路132号。

经营者：熊峰，男，1980年2月9日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

委托诉讼代理人：郑佳宸，浙江泽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈知雨，浙江泽商律师事务所律师。

原告朱叶情（以下称为原告）与被告温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店（以下称为被告）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理，原告朱叶情及被告的委托诉讼代理人郑佳宸、陈知雨到庭参加诉讼。

2020年3月5日，本院再次公开开庭审理本案，原告朱叶情及被告的委托诉讼代理人郑佳宸到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院诉请判令被告：1.立即停止使用“陈氏三姐妹及图”商标（图样见附图二）；

2.赔偿原告温州地区商标品牌许可使用费20000元；

3.赔偿侵权营业盈利收入37500元（从2019年6月19日起算至被告停止侵权之日为止，暂计算至2019年8月18日）；

4.承担因诉讼所导致的各项费用2780元。

事实和理由：金松竹是第14227351号“三姐妹冷面及图”（图样见附图一）和第3219143号“松竹三姐妹”文字注册商标的注册人。

2019年5月1日、5月2日，原告与金松竹分别签订了《商标独占许可合同书》《商标维权授权委托书》，金松竹许可原告在温州地区独占使用上述两枚注册商标，并授权原告对温州范围内侵害上述两枚注册商标权的行为提起诉讼。

被告于2017年12月1日登记成立，一直以“陈氏三姐妹及图”作为营业的招牌。

现第14182931号“陈氏三姐妹及图”注册商标已经被宣告无效，被告仍继续使用被诉标识，侵害了上述两枚注册商标权，给原告造成较大经济损失，获得违法收益。

原告为本案还支出诉讼文书费等费用。

被告辩称：1.原告仅获得了第14227351号注册商标的许可使用权，未获得第3219143号注册商标的许可使用权，故无权就该注册商标提起商标侵权诉讼，请求驳回基于该枚商标的诉讼请求。

2.涉案商标包含的“三姐妹”字样是惯常用语，在商标近似判断中不应纳入考量范围，且原告未提供涉案商标的实际使用证据和知名度证据，尤其是在被告已经经营多年的温州地区或者浙江地区，没有任何知名度。

被告主营产品糯米饭为温州特色早餐，经过多年宣传和使用“陈氏三姐妹及图”标识，已经具有较高的知名度。

而涉案注册商标使用在冷面上。

因此被诉侵权标识与涉案商标相比，二者既不相同也不近似，也不会造成消费者混淆，被告的行为没有侵害涉案商标权，原告的诉讼请求缺乏事实依据，请求依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

其中，原告向本院提供如下证据：1.原告的居民身份证，拟证明原告的诉讼主体资格。

2.被告的工商营业执照，拟证明被告的诉讼主体资格。

3.国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）商评字[2017]第153426号《关于第14182931号“陈氏三姐妹及图”商标无效宣告裁定书》、北京知识产权法院（2018）京73行初4321号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终3108号行政判决书，拟证明“陈氏三姐妹及图”商标被宣告无效。

4.第14227351号、第3219143号商标注册证,商标独占许可合同书及商标许可使用备案通知书、转账凭证，拟证明原告获得第14227351号、第3219143号注册商标独占许可使用权。

5.商标维权授权委托书，拟证明金松竹授权原告进行维权。

6.被告店招及营业场所照片，拟证明被告实施了侵权行为。

7.聊天文字记录，拟证明被告与府学巷三姐妹没有关联。

8.网络对话记录，拟证明钟鼎乡村旅游网没有宣传报道被告。

9.商标详细信息及工商登记信息查询情况、国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）（2018）商标异字第19212号《第19024548号“三姐妹”商标在部分服务上不予注册的决定》、国家知识产权局商评字[2019]第103131号《关于第19024548号“三姐妹及图”商标不予注册复议决定书》，拟证明第14227351号、第3219143号商标注册时间早于使用“陈氏三姐妹及图”商标各家门店的成立时间。

10.微信聊天记录及商标交易记录、商标使用照片、情况说明、（2019）浙温证内字第127号公证书、（2017）渝秀证字第298号公证书、商标转让合同、商标买卖代理合同、发票、作品登记证书、商标局（2019）商标异字第6248号《第23503290号“鸿豆”商标核准注册的决定》、商评委商评字[2018]第113696号《关于第22773525号“鸿源”商标驳回复审决定书》，拟证明原告申请注册商标系出于生产经营目的，而非以囤积商标进行牟利。

11.商标局商标撤三字[2019]第Y000712号《关于第3219143号第43类“松竹三姐妹”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明第3219143号注册商标有效。

12.（2019）黑佳证内民字第12334号公证书、松竹三姐妹招牌照片，拟证明第3219143号“松竹三姐妹”注册商标的实际使用。

13.（2019）黑佳证内民字第12335号公证书，拟证明第14227351号“三姐妹冷面及图”注册商标的实际使用。

14.公证费发票，拟证明原告支出公证费用。

被告向本院提供了如下证据：1.三姐妹糯米饭餐饮连锁相关新闻报道，拟证明“三姐妹糯米饭”自1987年创立，为温州知名餐饮品牌。

2.商标检索网页截图、三姐妹店铺照片、补充协议之服务费，拟证明被告加盟的三姐妹餐饮连锁企业即温州龙湾恒申餐饮有限公司为“陈氏三姐妹”“三姐妹”等系列商标的权利人，在温州地区有60余家加盟店，统一装潢，具有较高知名度和美誉度。

3.原告商标申请记录，拟证明原告多年来持续申请他人使用在先且有一定知名度的商标，有恶意囤积商标牟利及不正当竞争之嫌。

4.国家知识产权局《关于第3219143号“松竹三姐妹”商标撤销复审决定书》，拟证明“松竹三姐妹”商标因连续三年不使用已经被复审决定撤销。

经庭审质证，本院对双方提供的证据作如下认定：一、关于原告的证据证据1-6、11，内容真实、形式合法，与本案争议有关联，均予以采纳。

被告对证据7、8的真实性、合法性及与本案争议的关联性均有异议。

本院认为，这两份证据所反应的内容真实性无法确认，其内容与本案争议缺乏关联性，故不能作为认定本案事实的依据。

证据9中与本案相关的注册商标、被告的工商登记信息等证据材料原告均已经提交，本院不再重复认定。

该证据中其它证据材料与本案争议均缺乏关联性，本院均不予采纳。

证据10所涉的商标亦均非诉争商标，与本案缺乏关联性，本院均不予采纳。

证据12、13所涉公证保全的日期为2019年10月24日，松竹三姐妹招牌的照片没有标注拍摄时间，均不能证明原告起诉之前的商标实际使用情况，不能证明原告的证明目的，本院不予采纳。

证据14的公证费发票与本案公证书不能一一对应，不予采纳。

二、关于被告的证据证据1新闻报道中的“三姐妹”糯米饭品牌并非被诉标识，证据2是有关被告加盟的三姐妹餐饮连锁企业的经营情况以及所有的注册商标情况，证据3是原告的商标申请注册情况，这三份证据与本案争议均缺乏关联性，本院不予采纳。

证据4是有关原告据以起诉的商标权的法律状态的材料，原告在庭审中对于该商标的复审决定结果亦无异议，应当作为认定本案事实的依据。

经审理，本院认定事实如下：金松竹系第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标的注册人。

其中，第14227351号“三姐妹冷面及图”注册商标核定使用于第43类的饭店等服务项目，注册有效期为2016年7月21日至2026年7月20日，商标图样（指定颜色）见附图一；

第3219143号“松竹三姐妹”注册商标核定使用于第43类饭店、餐馆等服务项目，注册日为2004年1月7日，经续展有效期至2024年1月6日。

2019年1月15日，商标局作出《关于第3219143号第43类“松竹三姐妹”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回了申请人叶美玲的撤销申请，第3219143号“松竹三姐妹”注册商标不予撤销。

叶美玲不服该决定，向国家知识产权局申请复审。

2019年10月10日，国家知识产权局作出《关于第3219143号松竹三姐妹商标撤销复审决定书》，认为金松竹提交的证据不能形成完整的证据链证明“松竹三姐妹”商标在2015年4月25日至2018年4月24日在核定服务上进行了公开、真实、合法地商业使用，决定撤销该商标在核定服务上的注册。

另查明，金松竹已于2020年2月12日就上述复审决定向北京知识产权法院邮寄起诉材料。

原告与金松竹签订了商标独占许可合同书，落款日期为2019年5月1日。

该合同约定：金松竹授权原告在浙江省温州市及其辖区范围内独占许可使用上述两枚注册商标，许可期限自2019年5月2日起至2021年12月31日止。

原告受托在温州地区进行品牌招商加盟市场推广等合法合规的经营活动。

招商加盟市场运作费用均由原告承担，所获全部加盟收益，金松竹、原告双方各占百分之五十。

另外，原告每年额外向金松竹支付商标品牌使用许可费贰万元。

金松竹还出具了一份商标维权授权委托书，落款时间为2019年10月23日，授权原告对温州市及其辖区范围内侵害上述两枚注册商标权的任何行为采取包括向法院提起诉讼在内的行动。

国家知识产权局于2019年10月16日出具了两份商标使用许可备案通知书，对上述许可行为进行备案。

2019年10月23日，原告向金松竹支付了2万元许可使用费。

被告系成立于2017年12月1日的个体工商户，经营范围包括餐饮服务。

被告在经营的门店招牌上使用了“陈氏三姐妹及图”标识（即附图二），其门店主要提供糯米饭、豆浆等餐饮服务。

案外人陈申以“陈氏三姐妹及图”标识申请注册的第14182931号“陈氏三姐妹及图”商标在“餐馆；

快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、咖啡店、备办宴席、住所（旅馆、供膳寄宿处）”服务项目上于2017年12月6日被商评委裁定宣告无效，理由是该商标与第3219143号“松竹三姐妹”在同一种或类似服务上共存，易使相关公众认为其来源于同一市场主体的系列商标或存在其他关联关系，进而产生混淆误认。

该裁定已经北京知识产权法院一审以及北京市高级人民法院于2019年6月19日作出的二审判决维持。

在庭审中，原告主张被告门店使用的“陈氏三姐妹及图”标识与第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标相比，均包括“三姐妹”文字，构成近似商标，侵害了这两枚注册商标权。

被告认为被诉的“陈氏三姐妹及图”标识与第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标相比，在构成要素、整体布局、发音呼叫等方面均存在显著差异，不构成近似商标。

原告在庭审中陈述，其获得上述两枚商标许可的目的是希望借助被告的名气售卖自己的产品。

本院认为，原告获得金松竹的许可，在温州地区独占使用第14227351号“三姐妹冷面及图”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，针对发生在温州地区的被诉侵权行为可以向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正，下同）第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局作出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会作出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册的决定、复审决定生效。

被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

注册人金松竹已就第3219143号“松竹三姐妹”商标撤销复审决定提起行政诉讼，尚不能认定该商标权已经终止，原告仍有权以之获得救济，故被告关于应驳回有关该枚注册商标诉讼请求的答辩意见，缺乏法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权专用权的行为。

被告在其经营的门店提供的餐饮服务与第14227351号“三姐妹冷面及图”注册商标核定使用的“饭店”、第3219143号“松竹三姐妹”注册商标核定使用的“饭店、餐馆”相比，属于同一种服务。

被诉侵权标识“陈氏三姐妹及图”与第3219143号“松竹三姐妹”、第14227351号“三姐妹冷面及图”注册商标相比，均包含起到核心识别意义的“三姐妹”字样，且“陈氏三姐妹及图”标识中的“三姐妹”所占比例大，为主要显著部分，故被诉侵权标识与涉案两枚注册商标在文字构成、呼叫等方面相近，属于近似标识，容易导致相关公众混淆或者误认。

因此，被告未经原告许可，在其经营的门店招牌上使用了“陈氏三姐妹及图”标识，侵害了第3219143号“松竹三姐妹”、第14227351号“三姐妹冷面及图”商标权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

原告有权请求被告停止侵权行为。

但是关于赔偿损失的侵权责任问题。

首先，原告在本案中既主张许可费用损失又主张按照被告的侵权获利计算损害赔偿数额，不符合商标法第六十三条第一款的规定，即便被告应承担损害赔偿责任，也不能同时予以支持，且本院注意到原告所谓的许可使用费也是在第一次庭审结束后支付给金松竹的，对本案的参考意义不大；

其次，被告使用的“陈氏三姐妹及图”标识曾被注册为商标，虽然已经被宣告无效，但是没有证据证明被告使用该标识具有主观恶意。

再次，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本院在第一次庭审时要求原告提供此前三年使用涉案两枚注册商标的证据，但原告此后提供的证据材料不能证明起诉之前三年该两枚注册商标的实际使用情况，且其中一枚注册商标就是因为连续三年未使用被撤销。

进一步讲，原告没有提供证据证明涉案两枚注册商标在温州地区的知名度，而且根据日常生活常识，也不能当然得知其在温州地区的知名度。

原告在庭审中甚至明确陈述其获得涉案两枚商标许可使用的目的是为了借助被告的名气售卖自己的产品。

换言之，原告无法证明其因被告的侵权行为遭受了其他损失。

故被告关于其不应承担损害赔偿责任的抗辩，符合本案查明的事实，于法有据，应予支持。

但根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，考虑到被告的行为已经构成侵权，原告为制止侵权行为必须支出相应费用，本院确定被告向原告赔偿其中的合理部分1000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十五条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店立即停止侵害第3219143号、第14227351号注册商标权的行为；

二、被告温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱叶情维权合理费用1000元；

三、驳回原告朱叶情的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1307元，由原告朱叶情负担653.5元，被告温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店负担653.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　蔡卓森人民陪审员　　任为民人民陪审员　　朱进龙二〇二〇年三月二十三日法官助理叶挺舟代书　记员　　戚文斌附图一：第14227351号“三姐妹冷面及图”（指定颜色）附图二：被诉侵权标识“陈氏三姐妹及图”附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；

情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。

权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；

义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；

单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。

拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；

确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。

人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。

这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；

权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。