广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民终99号 上诉人（原审原告）：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道东2号中都新世界18号楼18-02号房。

统一社会信用代码×××Ｙ2Ｃ。

法定代表人：梁明，总经理。

委托诉讼代理人：马靖凯，男，该公司法务专员。

委托诉讼代理人：莫柳娇，女，该公司法务专员。

被上诉人（原审被告）：大新县嘉和大药房，住所地广西壮族自治区大新县桃城镇民生街44-45号。

统一社会信用代码：×××980。

法定代表人：卢寒梅。

上诉人广西宝婴汇商贸有限公司（以下简称宝婴公司）因与被上诉人大新县嘉和大药房（以下简称嘉和大药房）侵害商标权纠纷一案，不服崇左市中级人民法院于2019年12月20日作出的（2019）桂14民初97号民事裁定书，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

宝婴公司上诉请求：依法撤销崇左市中级人民法院（2019）桂14民初97号民事裁定书，将本案发回重审。

事实和理由：1.一审裁定认定涉案商标“处于撤销/无效宣告申请审查中”属于认定事实错误。

事实上，在本月16日左右，国家商标查询网对于涉案商标的状态已经从“处于撤销/无效宣告申请审查中”回归到之前的“注册”状态，这说明国家商标局对于宣告涉案商标无效的申请是不予受理的；

2.本案被诉侵权产品的生产委托方持有的商标图例是，核准使用的是第35类服务类别商标，如果认定该商标是使用在了商品上，也属于是超出核定商品的范围使用；

而另一个商标并未在被诉商品上使用。

上述使用情况应适用《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，上诉人在一审庭审已陈述其是以“因被上诉人存在使用商标不规范行为导致侵权”而起诉，一审法院无视上诉人的陈述，仍然坚持作出驳回起诉裁定，属于认定事实和适用法律错误。

3.与本案合并审理的其他案件，与本案完全相同，一审法院又以判决形式处理，上诉人认为一审法院审理该系列案的程序及标准模糊不清。

宝婴公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉和大药房立即停止销售侵犯宝婴公司商标专用权的商品；

2.判令嘉和大药房赔偿宝婴公司经济损失共10000元；

3.判令嘉和大药房支付宝婴公司为制止侵权行为所付合理开支500元。

一审法院认定事实：2017年，案外人康营医药向国家工商行政管理总局商标局申请注册以“宝婴”为标识的商标，并于2018年4月21日核准注册，商标注册证号为第22584405号，有效期自2018年4月21日至2028年4月20日，核定使用商品/服务项目为第3类：洗面奶；

洗洁精；

化妆品；

牙膏；

空气芳香剂（截止）。

康营医药于2019年6月27日向宝婴公司转让第22584405号注册商标，同日国家知识产权局向宝婴公司出具《商标转让证明》。

宝婴公司于2019年4月将该商标用于商品生产。

广州卯金氏叁玖医药科技有限公司（广州卯金氏医药科技有限公司的曾用名）为第12146839号注册商标的注册人，该商标注册标识为“婴宝”文字，核定使用商品/服务项目类别为第35类：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售和批发服务；

药品零售和批发服务；

药用制剂零售或批发服务；

卫生制剂零售或批发服务，医疗用品零售户批发服务；

兽药零售或批发服务；

兽医用制剂零售或批发服务（截止）。

有效期自2014年7月28日至2024年7月27日。

广州卯金氏叁玖医药科技有限公司为第15036187号注册商标的注册人，该商标注册标识为“卯金氏婴宝”文字，核定使用商品/服务项目类别为第3类及第5类。

有效期自2015年8月14日至2025年8月13日。

广州卯金氏叁玖医药科技有限公司为第10380986号注册商标的注册人，该商标标识为“卯金氏”文字，核定使用商品类别为第5类，有效期自2013年3月14日至2023年3月13日。

2018年1月1日，广州卯金氏医药科技有限公司（以下简称卯金氏公司）委托湖南公信堂药业有限公司为该公司卯金氏系列产品的代加工生产商，2014年1月9日卯金氏公司委托武汉南雪药业有限公司为该公司消毒剂系列产品的加工生产商。

自2016年卯金氏公司开始以“婴宝”“婴宝维肤膏”“卯金氏婴宝”等关键标识、字样、词汇用于产品至今，且该产品销往全国。

2016年10月1日，卯金氏公司授权案外人广州九润医药科技有限公司、湖南公信堂药业有限公司使用其第15036187号“卯金氏婴宝”注册商标用于双方合作的卯金氏牌产品上。

此外，2016年2月18日，卯金氏公司取得广东省版权局颁发的“卯金氏婴宝”作品登记证书。

2014年11月，卯金氏公司申请了名称为“包装盒（婴宝）”的外观设计专利，并于2015年4月29日获得授权，专利号为：3199678。

2019年7月，宝婴公司指派员工在嘉和大药房购买了被诉侵权产品“卯金氏”牌婴宝维肤膏。

宝婴公司认为嘉和大药房销售的产品侵害其第22584405号“宝婴”注册商标权遂引发本案商标权侵权纠纷。

宝婴公司持有的第22584405号“宝婴”注册商标现处于撤销/无效宣告申请审查中。

一审法院认为，本案的争议焦点为：嘉和大药房销售被诉产品是否侵犯了宝婴公司的注册商标专用权及如果构成侵权的责任承担问题。

经事实查明，宝婴公司持有的第22584405号“宝婴”注册商标现处于撤销/无效宣告申请审查中。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第三项（2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第三项即为现行2017年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项）的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

广州卯金氏医药科技有限公司作为第12146839号“婴宝”注册商标及第15036187号“卯金氏婴宝”注册商标权人，宝婴公司以“婴宝”及“卯金氏婴宝”与其“宝婴”商标近似为由提起本案侵权诉讼，在有关部门对宝婴公司的“宝婴”注册商标的效力做出判断之前，一审法院受理本案不符合法律规定，故对宝婴公司的起诉应予驳回。

在被诉产品均有商标权前提下，嘉和大药房销售被诉产品并未侵害宝婴公司的商标专用权。

故对宝婴公司提出嘉和大药房侵害其商标专用权的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回宝婴公司的起诉。

案件受理费63元，退还宝婴公司。

本院认为，涉案第22584405号注册商标，是上诉人合法受让取得，核定使用商品第3类，有效期为2018年4月21日至2028年4月20日,该注册商标处于合法有效状态，应受法律保护。

根据上诉人起诉状内容及原审庭审陈述，其主张本案被诉侵权产品的生产委托方持有的商标图例是，核准使用的是第35类服务类别商标，而另一个商标并未在被诉商品上使用，属于超出核定商品的范围使用，侵犯其涉案注册商标专用权。

上诉人并没有以被上诉人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼，因此根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，本案应属于人民法院的受理范围,并应予以进行实体审理。

一审判决以宝婴公司持有的第22584405号注册商标现处于撤销/无效宣告申请审查中及及与其商标近似为由，裁定驳回上诉人起诉，遗漏了当事人的诉讼请求和理由，属适用法律错误，应予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 撤销崇左市中级人民法院（2019）桂14民初97号民事裁定；

本案指令崇左市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。