河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终149号 原公诉机关河北省香河县人民检察院。

上诉人（原审被告人）姚彬彬，男，1988年2月15日出生，江苏省人，汉族，高中文化，农民，住江苏省句容市。

2018年12月7日因销售假冒注册商标的商品罪，被江苏省镇江经济开发区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万二千元。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月23日被香河县公安局刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年1月24日被逮捕。

现押于香河县看守所。

上诉人（原审被告人）徐德华，男，1991年7月30日出生，河南省南阳市桐柏县人，汉族，初中文化，农民，住河南省南阳市桐柏县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月28日被香河县公安局刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年1月2日被逮捕。

现押于香河县看守所。

原审被告人陈稳，男，1991年3月1日出生，河南省南阳市桐柏县人，汉族，初中文化，农民，住河南省南阳市桐柏县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年2月10日被香河县公安局刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年3月14日被逮捕。

现押于香河县看守所。

河北省香河县人民法院审理香河县人民检察院指控原审被告人徐德华、陈稳犯假冒注册商标罪，原审被告人姚彬彬犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月28日作出（2019）冀1024刑初222号刑事判决。

原审被告人姚彬彬、徐德华不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：自2018年年初起，被告人徐德华在未经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂许可的情况下，先后在北京市通州区香河县灌装生产假冒牛栏山陈酿二锅头白酒并对外销售，销售金额共计399957元。

其中销售给姚彬彬共计239957元，销售给王某2、王某1二人共计约16万元。

2018年11月28日，民警在徐德华位于香河县租房处现场查获并扣押未销售的假冒牛栏山二锅头白酒70箱及大量散装白酒、牛栏山二锅头标签、酒瓶、包装箱等物。

2018年4月至2018年10月期间，被告人姚彬彬明知是假冒的白酒，仍然从徐德华处多次购进假冒牛栏山陈酿二锅头白酒予以销售牟利，二人之间交易金额共计239957元。

2018年10月至11月期间，被告人陈稳明知徐德华在香河县生产假冒的牛栏山二锅头白酒并对外销售，仍为徐德华提供帮助，从事灌装白酒、送货等工作，在此期间徐德华的对外销售金额达十余万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人徐德华在公安机关的供述及辨认笔录及辨认照片证实他自2018年年初起，他在未经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂许可的情况下，先后在北京市通州区香河县灌装生产假冒牛栏山陈酿二锅头白酒并对外销售，灌装的酒是从香河天泉酒业购买的真酒，从网上购买包装和酒瓶子，陈稳和其父亲帮助他做假酒，陈稳负责灌装白酒、送货等工作，他父亲徐某1负责灌装、装箱和搬货等工作。

他按照40元一箱的价格卖给王某1，每次王某1都是给他现金，王某1共给他结了10多万元酒钱，他还向微信昵称为“华泽商贸”销售假的牛栏山陈酿二锅头白酒，俗称“白牛二”。

他们都是通过微信联系，通过物流发货的方式，货款是通过银行卡转账的方式结算的。

其辨认出王某1、姚彬彬是向其购买假酒的人；

2、被告人姚彬彬在公安机关的供述证实他的微信号是×××，昵称为“华泽商贸”，他从一个徐姓男子购买假冒的一斤装的牛栏山陈酿二锅头白酒，俗称“白牛二”，共有二十万左右，他基本上都是用银行卡和支付宝转账的方式将钱转给徐姓男子，他将这些白酒卖给一个王姓男子，他与王姓男子都是现金交易，他购进假酒基本上都卖给王姓男子了；

3、被告人陈稳在公安机关的供述证实自2018年10月份，他开始帮助徐德华灌装假酒，就是用便宜的散装白酒灌装到牛栏山二锅头玻璃瓶里，然后贴上标签假冒正品牛栏山二锅头进行销售，他负责灌装白酒、贴标签、装箱、打包、送货等工作，他干了将近一个月，参与灌装400多箱假酒，具体数量记不清了，他参与灌装的假酒有二三百箱卖到北京，还有二百箱是华龙给卖了，他听徐德华说每箱销售价格是40元；

4、证人徐某1的证言证实他和徐德华是父子关系。

2018年10月份，他儿子在香河县用散装白酒做假的牛栏山二锅头白酒；

5、证人徐某2、虞某的证言证实二人系夫妻关系，徐某2系徐德华姐姐，二人在北京市通州区制作假酒，他们也知道徐德华在香河县制作假酒，遇到一些做假酒不明白的问题就相互之间交流一下；

6、证人王某1的证言证实他在北京通州北苑经营一家烟酒店，主要经营烟酒批发零售生意，2018年10月份他从“小徐”处购买假的“白牛二”，每次他都是用微信和电话联系，告诉小徐送货的数量和地点、联系电话等，让小徐往指定的地方送货，小徐一共给他送了大概十几次货，以每箱40元的价格，具体数量记不清了，他一共给了“小徐”16万元，他销售假酒还有王某2也参与了，他们是合作关系，购买假酒他们共同出钱，盈利后平分，他们将购买的假“白牛二”向外销售；

7、证人王某2的证言证实他在北京家超市，主要经营烟酒、副食零售生意。

2018年10月份左右，当时“白牛二”的销量很大，他和王某1商量春节前多备点货，王某1就想到了做假酒的小徐，王某1联系好后，小徐就开始给他们送酒，当时的具体价钱和付款方式都是王某1谈的，小徐大概给他送了十几次货，一直到11月份他们就联系不上小徐了，他和王某1一共在小徐那里购买了16万元的假酒，共计四千箱；

8、证人宁某的证言证实他和徐德华系朋友关系，2018年年初他得知徐德华在北京通州做假“白牛二”酒，与徐德华商量后，他向徐德华提供假“白牛二”的包装箱、商标和瓶盖，一共卖给徐德华三万多元，分六七次卖给徐德华的，每次徐德华都用微信给他转账付款；

9、证人王某3的证言证实他在香河县钳屯经营一家双安纸箱厂，2018年6月份，有人问他能不能生产牛栏山白酒的外箱，他们谈好价钱后，他们厂子开始生产。

他生产的牛栏山纸箱卖给30多岁姓徐的人，大概卖了1000个左右，他还卖给徐姓男子“白牛二”的瓶盖；

10、证人顾某的证言证实他将香河县的房子租给了徐姓父子。

二人预付了半年租金他就将钥匙给这人了，房子租给这二人后他就没进去过，不知道他们是干什么的；

11、证人王某4的证言证实她经营天泉酒业，因酒厂生意不好，她在2017年5、6月份至2018年9月份将酒厂租给了吴善祥，2018年8月底以后又由她来经营，吴善祥给她介绍了几个购买散酒的人，微信昵称叫“龍”的人加了她微信，听口音是湖北人，这人自己开车来拉白酒，后又有两个人买白酒，其中一个人微信昵称是“徐先生”，这三个人互相都认识；

12、扣押物品、文件清单，电子数据检查工作记录通过对扣押的姚彬彬的手机及徐德华的手机进行数据检查证实徐德华与姚彬彬通过微信交易假酒的具体情况；

13、扣押物品文件清单及照片、香河第一城酒业有限公司储存证明、现场勘验检查笔录证实徐德华的手机、笔记本、笔记本电脑、银行卡、汽车及做假酒用的工具、剩余的包装、徐某1的手机均被扣押。

牛栏山陈酿二锅头白酒70箱、贴标机1台、灌装机1台、压盖机1台、散装白酒25桶、酒瓶1300个，标签33000张，内箱托板1800个，包装箱1100个，瓶盖9700个，潜水泵1台，塑料桶56个，胶带50卷，胶水40瓶均存放于香河第一城酒业有限公司；

14、北京市顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明，授权委托书证明证实经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂鉴定，徐德华、徐某1生产的牛栏山陈酿二锅头白酒属侵犯北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂“牛栏山”注册商标专用权的假冒产品；

15、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂营业执照复印件、认定“牛栏山”商标为驰名商标的批复、商标续展注册证明、商标注册证、核准转让注册商标证明证实“牛栏山”商标系驰名商标，商标持有人为北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂；

16、徐德华中国农业银行银行卡尾号为8776交易明细、徐德华尾号为3434邮政储蓄卡账户明细、姚彬彬农村商业银行尾号为7202交易明细、借记卡产品资料查询证实2018年9月24日，姚彬彬向徐德华尾号8776农业银行卡转存17300元，同年9月27日转存17450元。

自2018年4月份至9月份，姚彬彬中国农业银行卡尾号为9013的银行卡向徐德华尾号为3434邮政储蓄卡账户转款共计152382元。

姚彬彬农村商业银行卡尾号为7202向徐德华邮政储蓄卡尾号为3434的银行卡转款52825元。

以上姚彬彬共向徐德华转款共计239957元。

上述公诉机关提供的证据，经过庭审举证、质证，被告人姚彬彬及其辩护人对其在公安机关的供述提出异议，称其在公安机关的供述不属实，原审法院认为公安机关对其进行讯问时符合法律规定和程序，且该供述与公诉机关提供的姚彬彬与徐德华的聊天记录相互印证，可证实其在公安机关的供述是真实的，故原审法院对该异议不予采纳。

徐德华、姚彬彬的辩护人对电子数据检查工作记录提出异议，均称徐德华还卖给姚彬彬金六福和江小白。

因无证据证实其主张，故对该异议不予采纳。

公诉机关提供的以上证据间相互联系、相互印证，合法有效，原审法院予以确认。

另认定：被告人徐德华于2018年11月28日到案；

被告人姚彬彬于2018年12月23日被句容市公安局边城派出所民警抓获；

被告人陈稳于2019年2月10日被洛阳铁路公安处桐柏站派出所民警抓获，于2019年2月11日临时寄押于河南省桐柏县看守所。

被告人姚彬彬因涉嫌伪劣产品罪于2017年12月3日被刑事拘留，于同年12月29日被取保候审。

因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月7日被江苏省镇江经济开发区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万二千元，所判罚金已缴纳。

被告人徐德华出生于1991年7月30日；

被告人姚彬彬出生于1988年2月15日；

被告人陈稳出生于1991年3月1日。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、香河县公安局食品药品安全保卫大队抓获经过，江苏省句容市公安局边城派出所抓获经过，河南省洛阳铁路公安处桐柏站派出所抓获经过证实被告人徐德华于2018年11月28日到案；

被告人姚彬彬于2018年12月23日被句容市公安局边城派出所民警抓获；

被告人陈稳于2019年2月10日被洛阳铁路公安处桐柏站派出所民警抓获，于2019年2月11日临时寄押于河南省桐柏县看守所；

2、镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191刑初175号刑事判决书，社区服刑人员教育管理中止决定告知书，句容市司法局社区服刑人员须知，接受信息化核查管理告知书，接受社区矫正保证书，社区矫正告知书，镇江经济开发区人民法院解除取保候审决定书，派出所登记表证实被告人姚彬彬因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2017年12月3日被刑事拘留，于同年12月29日被取保候审。

于2018年12月7日因犯销售假冒注册商标的商品罪，被江苏省镇江经济开发区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万二千元，所判罚金已缴纳；

3、姚彬彬、陈稳、徐德华的户籍证明证实三被告人的身份情况。

上述证据，经过庭审举证、质证，三被告人及辩护人均无异议，以上证据间相互联系、相互印证，合法有效，原审法院予以确认。

原审判决认为，被告人徐德华、陈稳未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，徐德华情节特别严重，陈稳情节严重，二被告人均已构成假冒注册商标罪。

被告人姚彬彬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

香河县人民检察院对徐德华、陈稳构成假冒注册商标罪，姚彬彬构成销售假冒注册商标的商品罪的指控事实清楚，证据确实、充分，指控成立，适用法律正确，予以支持。

被告人徐德华、陈稳系共同犯罪，徐德华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

陈稳在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

被告人姚彬彬被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，决定执行的刑罚。

三被告人当庭自愿认罪，故本院对三被告人予以从轻处罚。

徐德华、姚彬彬均提出对其从轻处罚的量刑请求，予以采纳。

陈稳提出对其判处一年以下有期徒刑的量刑请求，予以采纳。

姚彬彬提出自徐德华处购买的酒一部分用于自用的意见，因无证据证实其主张，故对该意见不予采纳。

辩护人提出没有证据证明被告人姚彬彬将自徐德华处购买的白酒对外进行销售，不应认定其构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审法院认为，被告人徐德华、姚彬彬在公安机关的供述、微信聊天记录、银行卡交易明细能相互印证，公诉机关提供的证据可形成完整的证据链，足以认定姚彬彬的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，故对该意见不予采纳。

综上，根据被告人徐德华、姚彬彬、陈稳犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对徐德华依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对姚彬彬依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，陈稳依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐德华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；

二、撤销镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191刑初175号刑事判决中对被告人姚彬彬缓刑的宣告；

三、被告人姚彬彬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万二千元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万二千元；

四、被告人陈稳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；

五、扣押假冒的牛栏山陈酿二锅头白酒70箱、贴标机1台、灌装机1台、压盖机1台、散装白酒25桶、酒瓶1300个，标签33000张，内箱托板1800个，包装箱1100个，瓶盖9700个，潜水泵1台，塑料桶56个，胶带50卷，胶水40瓶，依法予以没收。

徐德华提出量刑过重的上诉理由。

姚彬彬提出原审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪的上诉理由。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。

对徐德华提出原审判决量刑过重的上诉理由。

经查，原审法院在对徐德华适用刑罚时，已考虑到徐德华所具有的量刑情节，对其量刑并无不当。

对此上诉理由，本院不予采纳。

对姚彬彬提出原审判决认定事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪的上诉理由。

经查，所提上诉理由同原审时的辩解意见，原审法院对此意见，有分析地表示不予采纳，并阐明了理由，本院同意原审法院意见和理由。

本院认为，上诉人姚彬彬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人徐德华、原审被告人陈稳未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，徐德华情节特别严重，陈稳情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。