陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书                              （2020）陕民终357号 上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会,住所地：四川省成都市郫都区。

法定代表人：吴炤君，该协会会长。

委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宝鸡市金台区军军烟酒行，住所地:陕西省宝鸡市金台区XX路XX号。

    经营者：张秋军，男，1970年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区XX镇XX村XX组XX号。

上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称：郫都食品协会）因与被上诉人宝鸡市金台区军军烟酒行（以下简称：军军烟酒行）侵害商标权纠纷一案,不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初89号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。

本案现已审理终结。

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          郫都食品协会上诉请求：1、撤销陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初89号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失30000元；

2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、涉案侵权产品突出使用标识“郫县风味”无疑与“郫县豆瓣”商标构成近似，一审法院将“        ”认定为汉字“郫县风味”明显没有事实依据。

广大消费者对畅销全国的驰名品牌“郫县豆辨”一词的熟知程度，必然高于“郫县风味”，消费者也更易于将其识别为“郫县豆辨”。

2、一审法院依据《商标法》五十九条第一款认定被上诉人正当使用“郫县”二字，属于法律适用错误。

《商标法》第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；

已经注册的使用地名的商标继续有效。

”该条款是对商标禁用的规定，“郫县”作为县级名称，若非集体商标、证明商标，不得作为商标使用。

本案中，涉案侵权产品外包装的显著部位突出使用标志为“郫县风味”，而产品的生产商却为“西安市临潼区祺发食品厂”，涉案侵权产品使用“郫县”二字非但不能达到商标区分商品来源的本质作用，反而极易使消费者误认为该产品来源于郫县。

由此可见，涉案侵权产品使用“郫县”二字并非正当使用，明显是以搭便车、傍名牌、获取不法利益为目的的违法使用。

3、上诉人基于“郫县豆辨”知名度及品牌价值、维权成本支出、有效防止二次侵权的考虑，主张赔偿额30000元为合理标准。

军军烟酒行未提交答辩意见。

郫都食品协会向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵权，即被告立即停止销售侵犯原告第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的商品；

2、判令被告赔偿原告经济损失3万元（含合理开支）；

3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2000年4月21日，成都市郫县食品工业协会在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类豆瓣，有效期自2000年4月21日至2010年4月20日，后经续展注册有效期至2020年4月20日。

2009年4月24日国家工商行政管理总局商标局认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标。

2008年6月7日国务院将郫县豆瓣传统制作技艺列入第二批国家级非物质文化遗产名录。

2019年3月1日经成都市郫都区民政局批准，成都市郫县食品工业协会更名为成都市郫都区食品工业协会。

经广东卓建（西安）律师事务所委托，陕西省西安市汉唐公证处与广东卓建（西安）律师事务所委托代理人于2019年4月24日，来到位于宝鸡市金台区XX街XX市场，在公证人员的监督下，由广东卓建（西安）律师事务所委托代理人在一家门头显示为“军军干菜调料”的店铺购买了“祺发牌”豆瓣酱一瓶，支付人民币7元，现场取得收款收据一份。

现场购买所得物品由公证处工作人员进行了封存，并交广东卓建（西安）律师事务所委托代理人保存。

2019年5月29日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2019）陕证民字第005006号《公证书》。

经当庭拆封比对，陕西省西安市汉唐公证处封存的被控侵权产品为净含量900克“郫县风味”红油豆瓣一瓶，瓶体正面中部印有“郫县风味”字样，四字为横向排列，四字上部印有红油二字，红油二字上部印有祺发商标。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告的诉讼主体资格问题；

2、被告是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，民事责任如何承担。

关于焦点1，根据本院查明的事实，原告郫都区食品协会作为第1388982号“郫县豆瓣”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，原告郫都区食品协会有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿，故郫都区食品协会作为本案原告的诉讼主体资格适格。

关于焦点2，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，通过对比涉案商标与被诉产品的标识，二者存在明显差异，被告销售的被控侵权产品为“郫县风味”红油豆瓣，且在包装上突出显示祺发商标，与涉案“郫县豆瓣”商标在字、音、形、义方面均有明显区别，既不相同也不构成近似，不会使相关公众产生混淆。

另，我国商标法遵循注册原则，商标权人享有注册商标专用权。

然而，这一专用权并不是绝对的，在一些情况下，他人可以对注册商标中的一些要素进行正当使用，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，本案中被告使用的“郫县风味”中“郫县”属于地名，而“风味”则属于通用名称并无特指，应当允许他人对“郫县”二字的正当使用，故原告郫都区食品协会主张被告军军烟酒行的行为构成侵害商标专用权的依据不足，其要求被告停止侵权并赔偿经济损失的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：驳回成都市郫都区食品工业协会的诉讼请求。

案件受理费550元，由原告成都市郫都区食品工业协会负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

二审经审理查明，成都市郫县食品工业协会于2000年4月21日向商标局申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”证明商标，2019年9月6日变更申请人为成都市郫都区食品工业协会。

一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、军军烟酒行是否实施了侵害郫都食品协会涉案注册商标专用权的行为；

2、如果构成侵权，如何承担责任。

对于争议焦点1，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

”第三款规定：“证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

”就本案而言，案涉第1388982号“郫县豆瓣”为证明商标，即系证明商品原产地为四川成都郫都区地域范围，且商品的特定品质主要由川西平原独特的自然环境所决定，并采用传统的特殊工艺所生产，具有郫县豆瓣特定品质。

被诉侵权商品在容器标贴正面显著位置，以醒目方式突出标注“       ”，但注明的生产商是西安市临潼区祺发食品厂，注明的产地为陕西省西安市。

生产商使用的“郫县”标识与其产地和生产工艺产生并没有实际联系，加之将该标识与郫都食品协会“郫县豆瓣”注册商标相比较，除“风味”二字不同外，其它文字的读音、含义、造型及排列方式均相同，且“风味”二字进行了艺术化处理，与注册商标中的“豆瓣”字不易区分，故上述标注并非单纯描述性说明，可能使公众误认为其生产销售的豆瓣酱系来源于四川成都郫都区地域范围，并具有相应的特定品质，构成对第1388982号注册证明商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

军军烟酒行销售侵犯郫都食品协会注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权。

一审法院认定军军烟酒行不构成侵权，适用法律不当，本院予以纠正。

对于争议焦点2，军军烟酒行未经许可，销售侵犯郫都食品协会注册商标专用权的被控侵权产品，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

应立即停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的商品。

关于本案的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

由于郫都食品协会未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供侵权人的侵权获利的证据，综合考虑涉案商标及其产品的知名度、涉案商标的实际使用情况、侵权主观过错、被诉侵权行为情节、军军烟酒行所处的地域位置、侵权后果等因素确定赔偿额，本院酌情确定军军烟酒行的赔偿数额（含合理费用）为5000元。

对于军军烟酒行抗辩其商品存在合法来源，其提交了销售台账一票通、营业执照复印件等证据证明，但其提供的销售台账一票通无法显示其进货食品包含涉案商品。

军军烟酒店辩称商品存在合法来源，证据不足，本院依法不予支持。

综上所述，成都市郫都区食品工业协会的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初89号民事判决；

二、宝鸡市金台区军军烟酒行于本判决生效之日起立即停止侵害成都市郫都区食品工业协会第1388982号注册商标专用权的行为；

三、宝鸡市金台区军军烟酒行于本判决生效之日起十日内赔偿成都市郫都区食品工业协会经济损失（含为制止侵权支出的合理开支）5000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回成都市郫都区食品工业协会的其余诉讼请求。

一审案件受理费，按照一审判决执行。

二审案件受理费550元，由成都市郫都区食品工业协会负担350元，宝鸡市金台区军军烟酒行负担200元。

本判决为终审判决。