安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终47号 上诉人（一审被告）：合肥市包河区聚兴烟酒商行，经营场所安徽省合肥市包河区。

经营者：殷四先，女，1970年10月23日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：吴少宝，安徽冠亚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄荃慧，北京兰台（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵阳，北京兰台（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人合肥市包河区聚兴烟酒商行（以下简称聚兴商行）与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1591号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，公开进行了审理。

本案现已审理终结。

聚兴商行上诉请求：依法撤销一审判决，驳回古井公司一审诉讼请求。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清。

古井公司仅凭涉案公证书不能证明聚兴商行销售了侵权商品。

（1）该公证书记载:2019年2月16日晚上八点半钟以后公证人员和某公司的工作人员共同到位于安徽省合肥市包河区角、门头标有“和兴烟酒商行”字样的商店。

古井公司的工作人员以450元的价格购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古五版白酒，并有附件显示收款人是“聚兴烟酒”。

从以上公证书的内容可以看出:公证书是在购买酒之后近一个多月作出，而所购涉案酒是在和兴烟酒商行购买，且是在夜晚工作人员下班后。

可见，涉案公证书存在瑕疵，而且只能证明案涉商品是在和兴烟酒商行销售，而不能证明是聚兴商行销售，公证书显示的案涉商品店铺的地址是在合肥市角，而聚兴商行的经营场所是合肥市包河区福州路与玉龙路交叉口3666号日角大厦一楼，显然两个地址不相符。

（2）古井公司当庭比对的案涉商品与其自己的商品生产日期相差半年多，不同时期、不同批次生产的商品，会有差别也是很正常的。

2.一审判决适用法律不当。

一审判决在未查清案件事实的情况下，确认聚兴商行销售古井公司的商品，导致适用法律不当。

如上所述，一审判决在无法确定是否是聚兴商行销售了侵权商品的情况下，适用侵权责任法和商标法的规定，判决聚兴商行赔偿经济损失。

另外，古井公司无证据证明其经济损失，也不能证明侵权获利益的情况，一审判在无任何事实和法律依据的情况下，判决聚兴商行赔偿古井公司经济损失14000元，而古井公司所举证的侵权商品仅仅是一箱古井贡酒，显然一审判决适用法律不当。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。

古井公司未提交答辩意见。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令聚兴商行停止侵犯其第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权的行为；

2.聚兴商行赔偿其经济损失35000元；

3.聚兴商行支付其为本案支出的合理费用5000元（包括但不限于律师费、公证费、取证费等）；

4.聚兴商行承担本案诉讼费、保全费。

一审法院查明事实：第12871195号图形商标由古井公司于2015年1月14日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒业饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），注册有效期至2025年1月13日。

第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由古井公司于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。

第8164765号图形商标由古井公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

安徽省亳州市亳州公证处2019年3月6日出具的（2019）皖亳公证字第1713号公证书记载，2019年2月16日，该公证处公证人员和某公司的工作人员王某、杨某来到位于安徽省合肥市包河区角、门头标有“和兴烟酒商行”字样的商店。

公证人员检查了杨某的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。

杨某用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；

王某以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版白酒（外包装盒上标有酒精度：40.6%ｖｏｌ，净含量：425ｍｌＸ4等字样），王某以微信支付方式支付450元，对微信支付页面进行了截图。

当晚在格林豪泰酒店的一间客房里，杨某使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照，古井公司的工作人员周某对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190216）第0000232号的安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份。

随后公证人员某上述物品进行加封并由公证人员及周某、杨某、王某在封条骑缝处签字，杨某再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。

以上过程公证人员在场监督。

公证书还附有照片及手机截屏图打印件，并附上述鉴定报告书复印件。

上述照片显示公证书所涉商铺门头标示“和兴烟酒商行”，微信支付截图显示收款方为“聚兴烟酒”。

一审庭审中古井公司出示其公证保全的上述被控侵权产品，聚兴商行确认封存情况无异常，古井公司启封后与古井公司生产的正品白酒产品进行比对。

古井公司比对后指出，对于产品外包装箱上包含有生产日期的编号，被控产品为开版印刷，古井公司产品是经激光喷码而形成；

被控产品内盒为红棕色、无光泽，古井公司产品呈暗红色、有光泽；

被控产品瓶盖顶部的二维码较为模糊，扫描后无任何反应，扫描古井公司产品能显示生产日期、产地等产品基本信息；

被控产品瓶颈卡扣较为粗糙，古井公司产品做工精细。

被控产品的外包装、内盒或瓶体上使用了古井公司的第12871195号、第10497096号、第8164765号注册商标。

对古井公司指出的上述差别，聚兴商行主张，被控产品与古井公司用于比对的正品是不同批次产品，因此可能属于不同版本，理当比对相同批次产品；

（2019）皖亳公证字第1713号公证书显示，古井公司公证购买时的付款时间是晚上8时46分，夜间公证有违正常工作程序。

聚兴商行提交其营业执照及经营者身份证，并据此主张，营业执照记载聚兴商行于2019年3月12日成立，古井公司2019年2月16日实施公证保全时，聚兴商行尚未成立，因此被控产品非由聚兴商行销售。

古井公司主张，古井公司从管理机关调取的聚兴商行企业信息显示，聚兴商行成立于2018年6月13日，故2019年3月12日仅是聚兴商行营业执照核发时间，聚兴商行在古井公司公证保全之前已经营业。

经询问，聚兴商行认可（2019）皖亳公证字第1713号公证书所附照片中显示的“和兴烟酒商行”与聚兴商行经营场所是同一地点，称其是从“和兴烟酒商行”接手的。

古井公司2019年6月25日调取于合肥市包河区市场监督管理局的企业基本信息显示，聚兴商行于2018年6月13日成立，核准日期为2019年3月12日，企业类型为个体工商户，经营范围：烟酒、预包装食品、化妆品、保健食品、日用百货零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

以上事实，由古井公司提交的聚兴商行企业基本信息查询单，（2019）皖亳公证字第3588号、第3589号、第3599号公证书，（2019）皖亳公证字第1713号公证书及公证实物，古井公司自产白酒等，聚兴商行提交的其营业执照及经营者身份证，以及古井公司、聚兴商行在案陈述，予以证实。

一审法院认为，古井公司是第12871195号、第10497096号、第8164765号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

（2019）皖亳公证字第1713号公证书能够证明，2019年2月16日，古井公司工作人员在聚兴商行处购买了被控侵权产品。

经庭审中比对，被控产品瓶盖上的二维码经扫描后无反应，不能显示任何信息，不太可能属于古井公司生产的产品；

结合与古井公司产品还存在的其他差别，能够认定被控产品应属非由古井公司生产或许可生产的产品。

被控产品的外包装或瓶体上，使用了古井公司的第12871195号、第10497096号、第8164765号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品。

若2019年2月16日古井公司公证保全时聚兴商行尚未营业，则（2019）皖亳公证字第1713号公证书所附的微信支付截图显示的收款方不可能是“聚兴烟酒”，因此应当认定本案侵权产品由聚兴商行售出。

聚兴商行未能证明该产品具有合法来源，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因聚兴商行侵权所致经济损失或聚兴商行因侵权所获利益，该院结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及聚兴商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、聚兴商行于判决生效之日起，停止销售侵害古井公司第12871195号、第10497096号、第8164765号注册商标权的产品；

二、聚兴商行于判决生效之日起十日内，赔偿古井公司经济损失14000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费800元，由古井公司负担200元，聚兴商行负担600元。

二审中，双方当事人均未提交证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为聚兴商行是否侵害了古井公司涉案注册商标专用权；

如侵权成立，其侵权民事责任如何承担。

关于聚兴商行是否销售了被控侵权商品，聚兴商行认为被控侵权商品系古井公司工作人员在“和兴烟酒商行”行购买，而非聚兴商行其销售。

经查明，涉案公证书所涉商铺门头标有“和兴烟酒商行”，微信支付截图显示收款方为“聚兴烟酒”，且一审庭审中聚兴商行认可涉案公证书所附照片中显示的“和兴烟酒商行”与聚兴商行经营场所是同一地点，故聚兴商行认为被控侵权商品非其销售无事实与法律依据。

聚兴商行认为公证书存在瑕疵，但其未提供证据予以推翻该公证书。

其认为一审当庭比对的被控侵权商品与古井公司的商品不是同期及同批次生产的商品，故存差别属于正常现象等理由亦不能成立。

关于法律适用问题，一审法院在查明侵权事实的情况下，根据商标法的相关规定，在古井公司未能证明其因聚兴商行侵权所致经济损失以及聚兴商行因侵权所获利益的情况下，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及聚兴商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定聚兴商行赔偿额为14000元并无不当。

综上，聚兴商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由上诉人合肥市包河区聚兴烟酒商行负担。

本判决为终审判决。