河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终460号原公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗本军，男，1980年10月27日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省吉安市吉水县，住苏州市吴中区。

2018年11月21日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月28日因涉嫌假冒注册商标罪被逮捕，2019年1月30日被取保候审，同年9月23日被逮捕。

辩护人赵兵，河南宛洛律师事务所律师。

辩护人王浩田，河南宛洛律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）范婷婷，又名范廷，男，1984年1月27日出生，汉族，专科毕业，户籍地河南省焦作市修武县，住修武县。

2018年11月22日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被取保候审，2019年9月23日被逮捕。

辩护人李建江，河南好谦律师事务所律师。

原审被告人鞠文果，男，1978年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省吉安市吉水县，住江西省吉安市吉水县。

2018年11月29日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月28日因涉嫌假冒注册商标罪被逮捕，2019年1月30日被取保候审，同年9月23日被逮捕。

现羁押于修武县看守所。

河南省洛阳市中级人民法院审理河南省洛阳市人民检察院指控原审被告人罗本军、鞠文果犯假冒注册商标罪、被告人范婷婷销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月14日作出（2019）豫03刑初39号刑事判决，原审被告人罗本军、范婷婷不服，分别提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，达特工业公司是“Tupperware”商标专有权人，核定使用商品类别为第21类：包含非贵重金属厨房器皿、非贵重金属厨房用容器等。

2018年春节以来，被告人罗本军、鞠文果未经“Tupperware(特百惠）”注册商标所有人达特工业公司许可，在罗本军注册的苏州吴中经济开发区汇吉模具厂生产“Tupperware(特百惠)”品牌的塑料水杯共计20000余个，并对外销售。

2018年6月-9月，被告人罗本军将生产的塑料水杯销售给被告人范婷婷12245个，共计149050元；

罗本军于2018年5月、10月先后销售给孙云青70个杯子，共计1100元；

在得知范婷婷被工商局调查后，被告人鞠文果将剩余杯子以废品处理掉。

综上，被告人罗本军、鞠文果销售假冒“Tupperware(特百惠）”牌水杯的金额共计150150元。

被告人范婷婷通过在微信朋友圈发布销售信息的方式，将从罗本军处购进的假冒“Tupperware(特百惠）”牌水杯向外销售10000个，合计金额197200元，获利60000元。

2018年9月3日，修武县工商行政管理部门在范婷婷处扣押各种假冒“Tupperware(特百惠）”牌水杯共2245个。

2018年11月6日，被告人范婷婷经电话传唤到案，11月19日，公安机关以社区登记为名将被告人罗本军传唤到案，范婷婷、罗本军在公安机关第一次讯问时没有如实供述。

11月25日，被告人鞠文果在南京接受询问后主动到苏州市公安局临湖派出所投案。

案发后被告人罗本军、鞠文果分别向公安机关上缴违法所得100000元、范婷婷上缴违法所得60000元。

上述事实，由下列证据予以证实：1、被告人罗本军的供述，证明其在2017年夏天开始做假冒的“特百惠”牌子水杯模具，开销及收入都是鞠文果在记账。

2017年开始鞠文果试生产过，2018年五、六月范廷给其电话联系说想卖贴牌的“特百惠”水杯找其进货，2018年春节后其和鞠文果开始先后一共生产了两万个左右杯子，生产的杯子没有得到授权，水杯的包装材料有塑料袋、吊牌、封口的黄色胶带，上面都有“特百惠”牌子的标识，吊牌上面还有产品的功能特色、原料、耐受温度以及正规的“特百惠”牌水杯的生产厂家厂址以及公司的名称，这些都是鞠文果购买的，预计购买了两三万个，包装材料用去了两万个左右，剩下的都被鞠文果拉机器的时候拉走了。

生产的假冒水杯都是鞠文果在销售的，只有范廷和苏州的朋友的是通过其卖的，卖给范廷的假冒水杯是其还有鞠文果父亲鞠某通过物流发给范廷的，共发给范廷一万多个，500m1的茶韵杯是15元一个，430m1的莹彩杯是11元一个，2L的“特百惠”牌塑料油壶是13元一个。

在公安机关第一次讯问时其把价格说低了，因为范廷9月出事后跟其打电话说他被工商查住了2000多个杯子，如果如实讲，涉案价格太高，让其给开一个送货单，其就给范廷开了两张假的送货单，范廷给其转钱不到15万元，还欠4万元左右的货款。

其还通过微信卖给孙云青70个杯子收了1100元。

剩余的杯子鞠文果拉走了。

生产假冒的“特百惠”塑料杯总体赔钱，也就没有收益分配。

范廷出事后，2018年9月5日或6日其和鞠文果将生产假冒塑料杯的三个模具卖给收破烂了几百块钱，购买的机器、原材料、模具的收据都在鞠文果手里面。

2、被告人鞠文果的供述，证明2017年8、9月，罗本军和其说生产贴别人牌子的水杯进行销售，于是就开始生产贴牌的“特百惠”牌子塑料水杯，没有经过“特百惠”厂家的授权。

销售基本都是罗本军在做的，他一直给范廷供货，其只是在淘宝网上自己注册的店铺内销售，以16元左右的价格卖了几十个，除此之外没有卖过。

截止到范廷出事，一共生产不到20000个假冒的“特百惠”牌子的水杯。

水杯盖子上面和底部都有特百惠的标识“Tupperware”。

其和罗本军生产的有500ml的茶韵杯、430ml的莹彩杯、2L的纤巧壶，有炫酷黑、美唇红、青苔绿等颜色。

到出事后国庆节前其和罗本军结算时才知道卖给范廷了1万多个水杯，价值不到15万元，卖给范廷的价格都是十几块钱一个，杯子都是罗本军从苏州、上海通过物流寄给范廷的，从苏州发出的是罗本军寄的，从上海发出去的是其父亲鞠向龙寄的。

卖给范廷的不到15万元的货款都在罗本军那里，其手里也有收到的其他货款没有给罗本军的，没有具体结算。

2018年9月范廷出事后，其和罗本军拆伙了，平分了十台注塑机，其在10月将剩余的160箱左右的“特百惠”杯子卖给收废品的人9300元左右，后来将五台注塑机拉回江西老家了，其和罗本军把三个“特百惠”水杯模具卖给收废品的了，一共卖了4300元。

包装材料已经用完了。

河南警方联系说其涉嫌假冒注册商标罪让主动投案自首，2019年11月25日其到苏州市公安局临湖派出所投案。

3、被告人范婷婷的供述，证明其从2018年6月开始从罗本军和鞠文果两个合伙的苏州汇吉模具厂购进假冒“特百惠”牌塑料水杯，截止到被修武县工商局查获，先后购进了有12000个左右（包括茶韵杯、堂彩杯、纤巧壶），总价值18万元左右，卖出的有10000多个，剩下都被查扣了，查2245个（纤巧壶129个、莹彩杯299个、茶韵杯1817个）。

其通过微信、支付宝支付了罗本军不到15万元货款，还欠4万元左右，罗本军都是通过快递、物流寄过来的。

其对外的销售价格平均下来估计在每个杯子20元左右一个。

杯子是其购进和销售，有时会让蒋卫东、赵某1、薛某1帮忙销售，共获利了有六七万元左右。

其销售的假冒“特百惠”牌水杯瓶盖上和瓶子底部都有“Tupperware”的标识。

在公安机关第一次讯问时其把价格说低了，不讲实话是因为害怕不敢讲，以前提供的供货单，是其在工商局查获后和罗本军联系说被查了2000多个水杯，要实价讲的话价值太高，就提供了两张进价低的假的送货单。

其一共对外销售假冒特百惠水杯不到19万元，包括现金、微信收款、顶账，销售的价格一般是20元到30元之间。

4、证人汪某的证言，证明其系汇吉模具厂的会计，罗本军的汇吉模具厂从2017年开始制作塑料产品，模具厂的对公账户未涉及塑料生活用品。

5、证人鞠某的证言，证明其系鞠文果的父亲，鞠某用儿媳妇陈某名义帮罗本军邮寄塑料快递产品。

6、证人陈某的证言，证明其系鞠文果的妻子，陈某空闲时在罗本军的汇吉模具厂里帮忙记产品数量，快递公司系罗本军联系，自己没有发过物流、快递，鞠文果被拘留后，陈某把鞠文果拉回江西的5台注塑机卖了20万元。

7、证人薛某1的证言，证明2018年6月范婷婷就从苏州引进了销售特百惠牌子水杯的项目，并告诉薛某1、蒋卫东、赵某1特百惠水杯有授权，后薛某1通过在朋友圈发布58元一个500ml茶韵杯的销售信息、送货、寄物流快递、给罗本军微信转货款等方式帮助范婷婷售卖假冒“特百惠”水杯，共销售几千个水杯，但其并不知道水杯是假冒的，其没有分钱，只是范婷婷请其吃饭，给车加油。

8、证人赵某1的证言，证明赵某1、薛某1帮助范婷婷转发销售水杯的朋友圈广告，薛某1帮助范婷婷寄送杯子，到范婷婷出事后才知道水杯是假冒的，范婷婷用假冒的“特百惠”水杯冲抵薛某2借款利息共一万多元的情况。

9、证人薛某2的证言，证明2018年8月，薛某2以20元左右一个的价格从范婷婷处购买假冒的“特百惠”水杯40个，以45元一个的价格出售，获利800元，范婷婷给薛某2一千多个假冒“特百惠”水杯用来冲抵薛某2借款利息，每月利息3600元，最少三个月的利息，并将这些杯子以20至30元不等的价格出售。

10、证人李某的证言，证明其系焦作市和平街商场夜猫服装店老板，范婷婷以18至20元一个的价格将假冒“特百惠”水杯销售给李某1000多个，销售金额为3万元左右。

11、证人赵某2的证言，证明范婷婷销售给赵某2假冒的“特百惠”水杯160个左右，销售金额为5089元。

12、证人胡某的证言，证明范婷婷销售给胡某假冒“特百惠”水杯140个，共计4620元。

13、修武县公安局随案移送至洛阳市检察院从范婷婷处查获的假冒“特百惠”水杯共计2205个及涉案假冒“特百惠”水杯照片，证明从被告人范婷婷处现场查扣的涉案假冒“特百惠”杯子情况。

14、苏州吴中经济开发区汇吉模具厂的营业执照、增值税专用发票及记账凭证，证明被告人罗本军的汇吉模具厂基本情况及业务往来情况。

15、送货清单，证明罗本军自2018年6月3日-7月27日共发货给范婷规格为430ml、500ml、2L的假冒塑料杯共10020个，金额为146750元。

16、罗本军微信聊天记录截屏，证明2018年5月罗本军向孙云青出售杯子20个，10月罗本军向孙云青出售50个杯子，孙云青通过微信向罗本军转账800元。

17、中铁物流单照片、速尔快递单照片、罗本军微信聊天记录截屏、圆通速递的快递信息表，证明2018年鞠某多次以鞠文果妻子陈某名义通过物流、快递向范廷发货，鞠文果妻子陈某从温州、杭州、广州、泉州、昆明、江西吉安、辽宁单新等地向苏州吴中区、上海奉贤区等地发快递的事实。

18、中通快递单据、电脑物流信息照片，证明2018年7-8月，薛某1从焦作市修武县向焦作、漯河、济源、洛阳等地寄出杯子的事实，2018年6-8月，罗本军、张玉青向范廷发货的事实。

19、薛某2转账记录截屏、情况说明，证明2018年8月27日，薛某2通过二维码收款1800元，其通过朋友圈看到范婷婷卖“特百惠”水杯后，从范婷婷处以25元价格购买四十个大水杯，并以45元价格出售，获利800元。

20、薛某1的微信转账记录截图，证明2018年6月14日至8月3日，薛某1通过微信给罗本军转账共计126600元。

21、交易明细，证明李某、赵某2、胡某分别通过微信给范婷婷转账9930元、5089元，4620元，薛某1、范婷婷微信所收水杯款分别为99665元、30486元，共计130151元。

22、微信、支付宝交易记录光盘,证明2018年8月16日范婷婷通过支付宝给罗本军转账10000元，2018年6月6日-9月1日范婷婷通过微信给罗本军转账12450元，2018年6月14日-8月3日薛某1通过微信给罗本军转账共126600元。

上述合计共计149050元。

23、修武县工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书及相关材料，记载2018年8月30日北京纵横广告咨询有限公司向修武县工商局投诉修武县王屯乡范庄村存在商标侵权，2018年11月5日修武县工商局以该件案件非法销售经营额较大，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移交修武县公安局。

24、查获现场及扣押的“特百惠”水杯照片、扣押清单、结算票据等，记载2018年9月3日修武县工商局在范婷婷处(修武县高村乡范庄南二街东段路北一院内东屋）查获“特百惠”水杯的现场情况，修武县工商行政管理局从范婷婷处扣押2L纤巧壶129个，莹彩杯299个，茶韵杯1817个；

罗本军、鞠文果分别退还赃款10万元，范婷婷退还涉赃款6万元。

25、修武县公安局的情况说明，记载从范婷婷处扣押的假冒“特百惠”牌水杯共计2206个，比原扣押数少了39个，系不慎丢失；

经调查，范婷婷以18至33元一个不等价格，向胡某、赵某2、李某、薛某2等四人销售3023个假冒的“特百惠”水杯，销售额为59639元，范婷婷销售每个杯子的平均价格为19.72元，销售水杯10000余个，销售金额为19.72万元。

26、达特工业公司营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明、价格证明等材料，证明“Tupperware”商标的权利人为达特工业公司，2018年9月3日在修武县高村乡范庄村范婷婷处扣押的侵权产品侵犯了达特工业公司的注册商标权。

27、受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科查询证明、到案证明、寄押证等，记载被告人罗本军、鞠文果、范婷婷均系完全刑事责任能力人，无前科；

2018年11月6日，被告人范婷婷经电话传唤到案；

11月19日，公安机关以社区登记为名将被告人罗本军传唤到案，范婷婷、罗本军在公安机关第一次讯问时没有如实供述；

11月25日，被告人鞠文果主动到苏州市公安局临湖派出所投案。

根据上述事实和证据，洛阳市中级人民法院认定被告人罗本军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币8万元。

被告人鞠文果犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8万元。

被告人范婷婷犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。

公安机关查扣的假冒注册商标的商品依法予以没收后销毁。

上诉人罗本军上诉及辩护人辩称：罗本军系初犯、偶犯，主观恶性小，在本案中不应被列为第一被告人，犯罪情节较轻，悔罪表现明显，愿意接受罚金处罚，适用缓刑不致再危害社会。

本案为财产型犯罪，原审量刑过重，应改判适用缓刑。

上诉人范婷婷及辩护人辩称：范婷婷系初犯，无前科，主观恶性小，认罪态度良好，具有揭发另两位被告人犯罪行为的立功表现，适用缓刑不致危害社会，一审量刑重，请求改判使用缓刑。

经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同。

另查明，2018年11月19日，罗本军在公安机关讯问时，交代了其伙同鞠文果生产假冒“特百惠”水杯的犯罪事实。

2018年11月22日，范婷婷到公安机关接受讯问，向公安机关称“我以前讲我不知道谁生产的假冒特百惠牌塑料水杯，实际是罗本军和他的老乡鞠文果两人合伙生产的，他们的生产场地在罗本军位于苏州市吴中区的苏州吴中经济开发区汇吉模具厂。

”涉案证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

关于上诉人罗本军及其辩护人所提“罗本军在本案中不应被列为第一被告人”的问题。

本案中，罗本军与鞠文果合意生产假冒特百惠杯子，并共同实施了该犯罪行为，二人在共同犯罪中所起的作用和所处的地位相当。

因罗本军在生产假冒“特百惠”水杯和生产后的销售行为都积极主动，一审在量刑时同时考虑了原审被告人鞠文果的自首情节，将罗本军列为第一被告人、鞠文果列为第二被告人并无不当。

对于罗本军主观恶性小，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，认罪悔罪等因素，一审量刑时已予充分考虑。

原判结合罗本军所犯罪行的事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度等，判处的刑罚在法定量刑幅度内，并无不当。

罗本军上诉理由和辩护意见不能成立。

关于上诉人范婷婷及其辩护人所提“范婷婷具有揭发另两位被告人犯罪行为的立功表现”问题。

经查，2018年11月6日范婷婷第一次接受公安机关询问时并未如实供述罗本军的犯罪行为。

公安机关为进一步查清假冒“特百惠”水杯的来源，于2018年11月19日找到苏州汇吉模具有限公司并找到罗本军本人，通过罗本军的供述了解到罗本军与鞠文果生产假冒“特百惠”水杯的犯罪事实。

其后范婷婷于2018年11月22日才到公安机关供述了有关罗本军与鞠文果的犯罪事实。

范婷婷的该行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中认定立功的情形，上诉人范婷婷及其辩护人的该上诉理由不能成立。

对于范婷婷系初犯，无前科，主观恶性小，认罪态度良好等，一审判决在量刑时已予充分考虑，量刑并无不当。

本院认为，上诉人罗本军与原审被告人鞠文果未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

二人系共同犯罪。

上诉人范婷婷明知是假冒注册商标的商品而予销售，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人罗本军、范婷婷的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。