广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2717号上诉人（原审被告）：丁冰坡，男，汉族，1980年10月2日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：周魏银，广东润科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波铁克机电有限公司，住所地为浙江省宁波市鄞州区。

法定代表人：陈家炎，总经理。

委托诉讼代理人：冯剑明，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。

原审被告：洛阳市格蕾特办公机具有限公司，住所地为陕西省洛阳市伊滨区。

法定代表人：姬中捞。

上诉人丁冰坡因与被上诉人宁波铁克机电有限公司(以下简称铁克公司)、原审被告洛阳市格蕾特办公机具有限公司（以下简称格蕾特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3339号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

丁冰坡上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；

2.判令铁克公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在明显差异，不落入涉案专利权保护范围；

2.即使被诉侵权产品构成侵权，被诉侵权产品是合法来源于案外人童康淼，且被诉侵权产品采用的是童康淼合法取得的外观设计专利，不应承担赔偿责任。

铁克公司向本院提交书面答辩意见称，首先，被诉侵权产品构成专利侵权，两者不具有实质性差异。

第二，被诉侵权产品是由上诉人销售，且未能提供合法来源证据，应承担举证不力的后果。

即使被诉侵权产品使用的为案外人专利，但仅凭案外人的专利不能证明被诉侵权产品来源于案外人，且该专利申请日亦晚于涉案专利申请日，不应影响被诉侵权产品的侵权判定。

格蕾特公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面意见。

铁克公司于2018年10月30日向一审法院起诉，请求判令：1.格蕾特公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯铁克公司外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品及其专用生产模具；

2.丁冰坡立即停止销售、许诺销售侵犯铁克公司外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品；

3.格蕾特公司、丁冰坡赔偿铁克公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计100000元；

4.格蕾特公司、丁冰坡承担本案诉讼费用。

一审法院查明以下事实：铁克公司于2016年1月14日向国家知识产权局申请了名称为“电子锁面板（ＶＶＤ）”的外观设计专利，并于2013年1月16日获得授权，专利号为ＺＬ20123039××××.8，该专利迄今处于有效状态。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：是电子密码锁配件，主要用于带有电子密码锁的保险箱、文件柜等；

3.本外观设计产品的设计要点：整体形状；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图；

5.本产品在使用时后视图不可见，省略后视图（专利授权公告图片见附件一）。

2016年3月16日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年8月28日，铁克公司委托代理人杨某在广东省江门市江门公证处公证人员的监督陪同下，来到位于广东省佛山市顺德区。

杨某在该店铺中要求购买该店铺现场摆放销售的相关保险箱，其支付500元后取得“平安银行交易凭条”存根、“订货单”、“收款收据”、名片各一张及宣传资料一本，并将上述单据、宣传资料交予公证人员暂存。

该店铺悬挂有“”商标及“格蕾特GREATOFFICE”字样的招牌，摆放有印有“”商标及“格蕾特钢制办公家具”字样的立牌，收款台旁悬挂有“佛山市顺德区乐从镇格蕾特家具销售店”的营业执照。

公证人员对购买现场其相关单据进行了拍照，并将购买所得货物运送至广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司办公室内，对上述货物进行了拍摄后重新包装、封存。

同年9月10日，该公证处就上述事实出具了（2018）粤江江门第17520号公证书。

上述“平安银行交易凭条”记载交易日期为2018年8月28日，交易金额500元。

“订货单”抬头为“格蕾特办公机具有限公司南海分公司”；

左上角印有“”商标及门市地址、工厂地址；

商品内容记载“D1841MEK”黑色1台，单价500元；

尾部印有银行账户4个。

“收款收据”出具日期为2018年8月28日，记载“酒店保险柜1台单价500元”，加盖有“洛阳市格蕾特办公机具有限公司南海分公司”公章。

“郭笑梅销售经理”名片正面印有“”商标、“洛阳市格蕾特办公机具有限公司佛山分公司”字样及厂址、商场等联系方式；

名片背面为正面内容的英文翻译，并印有文件柜图片一张及“通过ISO9001质量体系认证”字样。

宣传册封面显示有“”“格蕾特GREAT”“格蕾特12年品质保证”字样，并印有文件柜、保险柜产品的局部图；

宣传册内页中印有“”“格蕾特办公机具”字样，企业简介内容包括“洛阳市格蕾特办公机具有限公司坐落于……公司是集设计研发，生产制造，销售服务和进出口贸易为一体的花园式企业……公司在广东佛山、广西南宁都建有办公家具生产企业……专业从事钢制办公家具……防盗保险柜……多个品种的生产及销售……在2014年组建保险柜专业团队……不仅产自有品牌保管箱、保险柜，还与国内一线品牌，保险箱生产宁波地区，佛山本土领航企业，形成战略式合作伙伴……”，并展示有“质量管理体系认证证书”“商标注册证”等证书；

封底印有“洛阳市格蕾特办公机具有限公司”名称及联系方式等。

一审当庭拆封公证封存实物，内有保险柜产品一个，该保险柜产品上安装有电子锁面板产品一个，该电子锁面板产品未显示制造者信息。

铁克公司指控该电子锁面板产品为本案被诉侵权产品（产品图片见附件二）。

丁冰坡确认被诉侵权产品由其销售。

丁冰坡认为该安装于保险柜上的被诉侵权产品未拆除，无法显示被诉侵权产品背部设计，其一审当庭提交另一被诉侵权产品供当庭比对，铁克公司确认两被诉侵权产品外观设计一致，其同意以该被诉侵权产品进行比对。

经查，被诉侵权产品整体呈圆形，外缘设有环状装饰条围绕，外缘略向上隆起与面板形成坡面；

面板上部正中位置设有一圆形孔，该圆形孔下方有矩形显示框，矩形显示框下方为3*4排列的12格按键，按键呈类椭圆形；

面板下部设有一半圆形盖板，盖板中部印有类似雷达信号的图案标识及“CARDHERE”字样。

铁克公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似。

格蕾特公司、丁冰坡认为二者在面板厚度、面板上部圆形孔的有无、面板为磨砂面或光面、电池盖板开口位置、案件形状、背部安装柱、显示屏有无等均存在区别，故二者既不相同也不近似。

丁冰坡一审当庭提交证据如下：1.付款凭证及聊天记录，拟证明本案公证书附件一图7所示产品来源于铁克公司。

该付款凭证交易双方为高保叶及徐莹，微信聊天记录双方为“Ｔｉｎａ”与“宁波克宁孙涛”。

2.宣传图册及涉案公证书截图，拟证明其未许诺销售被诉侵权产品。

该宣传图册及涉案公证书附图均未显示有被诉侵权产品。

3.外观设计专利证书，拟证明被诉侵权产品采用的外观设计另有专利。

该外观设计专利证书记载外观设计名称为“保险箱面板（2）”，专利权人为童康淼，专利申请日为2016年8月10日，专利号为ＺＬ20163037××××.6。

丁冰坡主张被诉侵权产品来源于案外人童康淼，童康淼以赠送方式将被诉侵权产品提供给丁冰坡，但其并未提交证据予以证明。

铁克公司明确表示由法院酌定本案含合理支出在内的赔偿数额。

其提交以下证据拟证明其为本案支出的合理费用：1.公证费发票，编号为NO80043262，开票日期为2018年9月10日，购买方为铁克公司，销售方为广东省江门市江门公证处，服务名称为公证费，价税合计为1200元；

2.打印费发票，编号为NO62420077，开票日期为2018年9月6日，购买方铁克公司，销售方为江门市江海区铂胜办公网络科技有限公司，服务名称为彩色照片资料打印费，价税合计为79元；

3.经公证保全的交易凭条、收据等。

另查明，格蕾特公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2004年1月8日，注册资本为1000万元，经营范围包括钢木制办公机具、文件柜、保险柜等的生产销售及安装服务。

格蕾特家具店为个体工商户，成立于2016年4月13日，经营范围为销售家具，经营者为丁冰坡，于2018年10月15日经核准注销。

洛阳市格蕾特办公机具有限公司南海分公司（以下简称格蕾特南海分公司）为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），成立于2009年2月11日，经营范围为办公机具的生产、销售，法定代表人为丁冰坡，经营状态为已注销。

洛阳市格蕾特办公机具有限公司佛山分公司主体不存在。

“”注册商标申请人为格蕾特公司，注册号为7940480，申请时间为2009年12月23日，专用权期限自2011年2月21日至2021年2月20日止，商品服务列表包括保险柜、金属陈列架等。

“”注册商标申请人为格蕾特公司，注册号为4253795，申请时间为2004年9月6日，专用权期限自2017年8月28日至2027年8月27日止，商品服务列表包括书架、文件柜等。

一审法院认为，铁克公司是名称为“电子锁面板（ＶＶＤ）”、专利号为ＺＬ20123039××××.8的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

铁克公司于2018年10月30日以格蕾特公司、格蕾特家具店为被告提起本案起诉，审理过程中，铁克公司以格蕾特家具店已注销为由申请变更该被告为其经营者丁冰坡，该变更被告申请符合法律相关规定，一审法院予以准许。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入铁克公司专利权的保护范围；

2.格蕾特公司、丁冰坡是否实施了被诉侵权行为及其抗辩是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为电子锁面板，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权产品与本案专利设计进行比对，相同点主要在于：二者整体均呈圆形，外缘设有环状装饰条围绕，外缘略向上隆起与面板形成坡面；

面板上部设有矩形显示框，矩形显示框下方为3*4排列的12格按键，按键呈类椭圆形；

面板下部设有一半圆形盖板。

二者的区别在于：被诉侵权产品面板上部正中设有一圆形小孔，本案专利无此设计；

被诉侵权产品面板上部的显示框形状略有区别；

按键形状略有区别；

背部安装柱设计略有区别。

经综合判断，二者的整体造型、部件布局、细节设计等均相似，二者的区别属于细微差别或位于正常使用时不易观察到的背面，对整体视觉效果产生的影响不显著。

故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异。

二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，丁冰坡一审当庭确认其实施了销售被诉侵权产品的行为，其虽主张其将被诉侵权产品错发给铁克公司，但即使如此，亦不影响铁克公司向其支付货款并购得被诉侵权产品的事实成立。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因丁冰坡确认被诉侵权产品由其销售，故铁克公司对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定丁冰坡实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，本案公证书中未显示丁冰坡在其店铺展示了被诉侵权产品，现场取得的单据及宣传资料上亦未显示有被诉侵权产品的图片或相关信息，故现有证据不足以证实丁冰坡实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

丁冰坡主张被诉侵权产品采用的外观设计依据的是名称为“保险箱面板（2）”，专利号为ＺＬ20163037××××.6的外观设计专利，但该专利申请日晚于本案专利申请日，故其据此主张不构成侵权缺乏法律依据，一审法院不予支持。

丁冰坡同时主张被诉侵权产品来源于案外人童康淼，但其并未提交证据予以证实，故其合法来源抗辩不成立。

关于格蕾特公司是否实施了被诉侵权行为的问题。

首先，本案被诉侵权产品实物及其外包装均未显示与格蕾特公司相关的信息，印有格蕾特公司商标、名称及公司简介的宣传资料亦未对被诉侵权产品进行展示或宣传，即没有直接证据证明被诉侵权产品由格蕾特公司制造。

其次，丁冰坡虽曾为格蕾特南海分公司法定代表人，其经营的格蕾特家具店亦使用了“格蕾特”作为字号，但格蕾特南海分公司早于2009年4月29日即已注销，格蕾特公司及格蕾特家具店分别作为独立的市场经营主体，现有证据未体现二者存在关联，本案现有证据尚不足以证明格蕾特公司知悉或应当知悉被诉侵权产品的销售情况。

且丁冰坡一审当庭表示印有格蕾特公司商标、名称及公司简介的宣传资料是其为方便销售自行印制的，与格蕾特公司无关。

第三，现有证据亦未显示格蕾特公司为丁冰坡销售被诉侵权产品提供了如代收货款、代开发票等帮助。

故此，现有证据未能达到高度盖然性的证明标准，不足以证实格蕾特公司实施了被诉侵权行为。

综上，丁冰坡未经专利权人许可，销售与涉案专利外观设计近似的产品，构成侵权。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

丁冰坡构成销售侵权，铁克公司主张判令丁冰坡立即停止侵权，一审法院予以支持。

关于销毁库存被诉侵权产品的请求，丁冰坡一审当庭提交了公证购买之外的被诉侵权产品用于比对，可见被诉侵权产品有库存，故对该项请求一审法院予以支持。

关于销毁制造被诉侵权产品专用生产模具的请求，铁克公司未提交证据证明，故对该项主张，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，铁克公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或丁冰坡的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为电子锁面板，涉案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；

丁冰坡实施销售侵权行为；

格蕾特家具店为个体工商户，且当前已注销；

丁冰坡的经营规模及经营范围，其通过实体店销售被诉侵权产品；

铁克公司为本案支出的公证费、打印费、购买侵权产品费用分别有发票及公证书为证且数额尚属合理；

铁克公司确有委托诉讼代理人进行维权，必然产生一定的代理费用。

据此综合考虑，一审法院酌情判定丁冰坡赔偿铁克公司含合理费用在内的经济损失25000元，铁克公司所主张赔偿金额超过上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、丁冰坡于判决发生法律效力之日起停止销售侵害名称为“电子锁面板（ＶＶＤ）”、专利号为ＺＬ20123039××××.8的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、丁冰坡于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宁波铁克机电有限公司含合理费用在内的经济损失25000元；

三、驳回宁波铁克机电有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由宁波铁克机电有限公司负担862.5元，丁冰坡负担1437.5元。

二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.丁冰坡的合法来源抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题本案被诉侵权产品与涉案专利均为电子锁面板，为同类产品，可以进行外观设计专利侵权比对。

经比对，两者整体形状、按键区、显示屏、电池盒设计相近似，两者仅在数字按键形状，矩形显示屏与周边的明暗深浅对比及显示屏上方是否具有圆孔设计、电池盒的图案设计等处存在细微差别。

本院认为，对于电子锁面板产品而言，一般消费者更关注产品的整体形状以及各部位的具体形状和图案变化。

故一般在对该类产品进行侵权比对时，首先对整体视觉效果产生显著影响的是整体形状，其次是各部件的具体设计等要素。

本案中，被诉侵权设计在对整体视觉效果产生显著影响的整体形状上采用了与涉案专利相同的设计，各部分的具体形状设计以及排布方式亦与涉案专利基本相同。

虽两者设计存在上述差异，但该差异对产品整体视觉效果不具有显著影响。

综上，从整体观察、综合判断的原则出发，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，并无不当。

关于丁冰坡主张其实施的为案外人专利，不构成侵权的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

”本案中，由于丁冰坡主张被诉侵权产品实施的外观设计专利申请日晚于涉案专利申请日，故根据上述规定，其主张被诉侵权产品不侵权的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于丁冰坡的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定：“不知道，是指实际不知道且不应当知道。

合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，丁冰坡主张被诉侵权产品来源于童康淼，但未能提交符合交易习惯的相关证据予以证实，故一审法院认定丁冰坡的合法来源抗辩不成立具有事实与法律依据，本院予以维持。

综上所述，丁冰坡的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人丁冰坡负担。

本判决为终审判决。