广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2452号上诉人（原审原告）：杜永发，男，汉族，1967年9月15日出生，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：范健生，广东创顺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佛山市建威达门业有限公司，住所地为广东省佛山市禅城区。

法定代表人：廖日妹，该公司经理。

委托诉讼代理人：熊强强，广东聚理律师事务所律师。

上诉人杜永发因与上诉人佛山市建威达门业有限公司（以下简称建威达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2449号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

杜永发委托诉讼代理人范健生、建威达公司委托诉讼代理人熊强强到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

杜永发上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，改判建威达公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿杜永发经济损失及维权费用155000元；

2.由建威达公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：被诉侵权产品为一整套大型卷闸门，整套售价已高达1万余元，结合建威达公司的侵权时间非常长且其恶意拖延诉讼，杜永发损失远超一审判赔数额。

此外，杜永发专利实施许可合同有相应转账凭证佐证，其许可费可以作为判赔数额参考。

建威达公司答辩称：建威达公司销售的被诉侵权产品不构成侵权。

且由于涉案专利为铝型材，建威达公司生产、销售的为卷闸门，涉案专利只对产品价格的贡献率非常小，一审判赔数额过高。

建威达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杜永发的诉讼请求。

2.由杜永发承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.涉案专利为铝型材，设计要点在于产品横断面，而本案被诉侵权产品在整套卷闸门，该铝型材在使用状态下对卷闸门消费者而言属于不容易观察到的部分，故该横断面结构对本案被诉侵权产品的价值无贡献，不会引起消费者混淆，故被诉侵权产品不构成侵权。

2.建威达公司并非生产铝型材的厂家，营业范围亦不包括铝型材生产，一审判决推断建威达公司实施了生产被诉侵权产品行为是错误的。

3.即使被诉侵权产品构成侵权，一审判赔数额亦明显过高。

涉案专利所保护的横梁相对被诉侵权产品卷闸门而言对利润贡献率非常低，一审判赔数额过高。

杜永发答辩称，1.虽涉案专利只是卷闸门的一部分，但由于涉案专利仍维持有效，应受保护。

2.根据杜永发一审提交的《公证书》以及《行政处理告知书》可以印证被诉侵权产品是由建威达公司售出，在其经营场所提货的。

涉案专利在被诉侵权产品中的作用以及贡献程度高，一审判赔数额不高反低。

其余答辩意见与上诉状一致。

杜永发于2018年8月10日向一审法院起诉，请求判令建威达公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品,并销毁库存侵权产品；

2.赔偿杜永发经济损失15万元及维权支出的律师费5000元；

3.负担本案诉讼。

一审法院查明以下事实：杜永发是专利号为ＺＬ20163005××××.8、名称为“卷闸用型材（2）”外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2016年2月26日，授权公告日为2016年6月22日，最近一期年费缴纳时间为2018年3月13日。

专利证书记载该外观设计专利的设计要点为形状，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片是主视图。

涉案专利授权公告图片见附图一。

国家知识产权局于2019年5月24日发出的第40300号无效宣告请求审查决定书决定维持涉案专利有效。

杜永发于2016年12月1日与案外人佛山市永宽五金制品有限公司（以下简称永宽公司）签订专利实施许可合同，杜永发将涉案专利以排他许可的方式许可给永宽公司使用，许可费用为100万元，合同未约定许可使用的时间、地域。

（2017）粤佛禅城第009057号公证书载明：杜永发的代理人何礼荣在公证员及公证处工作人员的陪同下于2017年6月27日下午来到广东省佛山市禅城区标识为“畅途汽车”的正对面，标示有“凡事有人负责”字样的商品旁边的一间公司，何礼荣凭借盖有“佛山市禅城区建威达门业厂”章的《收据》（ＮＯ.0807343）的复印件提取了“卷闸门”的物品一套，并从该公司当场取得了《收据》（ＮＯ.0807343）及《收据》（ＮＯ.5821516）原件各1张。

提货结束后，何礼荣及同行人员将上述产品运送至佛山市禅城区澜石国际金属交易中心标示有“创艺达大功率激光切割”字样的商铺后，对提取的物品进行拆卸拍照。

公证员对拆卸后的产品重新进行了封存，并将封存的产品交予何礼荣。

上述公证书中载明编号为0807343号的收据除盖有公章外，还显示“2017年6月14日”“4500＊350015.75㎡，已收定金10000元，余款安装前结清，保用1年”。

上述编号为5821516的收据除盖有“佛山市建威达门业有限公司”的公章外，还显示“6月27日”“今收到卷闸门余款：7600元正”。

建威达公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。

建威达公司一审当庭确认其曾给很多客户盖了空白的收据，但无法确认本案收据是否为其所有及公章是否真实。

另，佛山市禅城区市场监督管理局出具的佛禅市监工处告字（2019）13号行政处理告知书载明“杜永发：你（单位）的举报（投诉、申诉）称位于佛山市禅城区畅途汽车正对面的场所（标识有‘凡事有人负责’商品旁）涉嫌无证照经营生产卷闸门。

经核查，被举报人（被投诉人、被申诉人）位于佛山市禅城区。

该场所的承租人出示了佛山市建威达门业有限公司的《营业执照》。

该公司在未办理变更登记的情况下，擅自变更住所到上述地址从事经营活动……”一审当庭拆封公证封存的被诉侵权产品，包括多个卷闸门配件，其中门锁部分有“建威达卷帘门”标识。

涉及本案的被诉侵权产品为一卷闸门型材，整体呈类长方形，顶部有倒钩设计。

中部为中空的框体，框体下部板没有凸起。

型材底部设有两个带开口不规则的凹槽（具体外观见附图二）。

经比对，杜永发、建威达公司均认为被诉侵权产品与涉案专利近似，侵犯了涉案专利专利权。

建威达公司为证明被诉侵权产品实施的是现有设计，向一审法院提供了专利名称为“型材（华阳ＳＨＪ001彩图板）”、专利号为20093017××××.3的外观设计专利文献一份，该专利申请日为2009年11月23日，授权时间为2010年8月18日（具体外观见附图三）。

将被诉侵权产品的设计与该专利进行比对，两者中空框体部分比例及底部凹槽分布位置明显不同。

另，建威达公司同时将该专利文献作为上述无效宣告过程的证据提供给国家知识产权局。

本案中，杜永发请求法院酌定赔偿金额，同时向一审法院提供了金额为5000元的委托代理合同。

另查明，杜永发同时起诉建威达公司三案，案号为（2018）粤73民初2447-2449号，其中2447、2448号案已撤诉。

再查明，建威达公司成立于2013年3月25日，注册资本为500万元，经营范围包括研发、加工、制造、销售：门窗、智能锁具、道闸、旗杆、护栏。

一审法院认为：杜永发是涉案专利的权利人，其合法权益应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售专利产品。

一、关于产品是否侵权的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品为型材的同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

被诉侵权设计与涉案专利最大的区别在于中空框体底部无凸起，型材底部开口凹槽的具体形状有一定差异，但该些不同差别细微，两者近似，结合双方均确认被诉侵权设计与涉案专利近似的意见，一审法院认定被诉侵权设计侵犯了涉案专利专利权，被诉产品为侵权产品。

二、关于建威达公司现有设计抗辩能否成立的问题建威达公司提供的专利文献申请日早于涉案专利，可以作为现有设计比对的依据。

将被诉侵权设计与该专利文献进行比对，两者中空框体在整体中的比例、中空框体与底部的位置关系明显不同，两者存在实质差异，故一审法院认定建威达公司现有设计的抗辩意见不成立。

三、关于侵权行为的主体及其责任承担问题杜永发提供的公证书及公证封存物真实、合法，与本案有关联性，应予采纳。

关于被诉侵权产品是否建威达公司销售的问题，一审法院认为虽然杜永发并未提供涉案收据的原件，但杜永发提供的现有证据能够形成证据优势，达到高度盖然性，证明被诉侵权产品为建威达公司销售，具体理由如下：首先，在建威达公司并未举证证明佛山市禅城区市场监督管理局出具的行政处理告知书中内容被推翻的情况下，一审法院对该告知书中的内容予以采纳。

该行政处理告知书明确载明已对杜永发公证提取被诉侵权产品的地址进行了处理，该地址为建威达公司的经营地址；

其次，杜永发在建威达公司的经营地提取到被诉侵权产品，公证提取货物过程中取得的收据还明确有时间、产品的价款、产品内容，第二份收据还盖有建威达公司的公章，符合正常的交易习惯；

再次，针对建威达公司虽当庭表示不确认涉案中的收据为其所有，收据上的公章也无法确认是建威达公司盖的问题。

一审法院认为，虽然建威达公司抗辩称很多客户在其公司拿货，给客户盖了很多空白的收据，但是在收据上有明确编号，并非完全无迹可寻的情况下，建威达公司并未提供任何证据证明涉案收据并非其开具，对此应当承担举证不能的不利后果。

进一步而言，公章作为公司经营过程中重要的印章，是公司行为实施的重要依据，建威达公司在使用公章过程中应当负有更高的注意义务，故建威达公司的该抗辩意见不应被采纳。

涉案卷闸门门锁上有“建威达卷帘门”的标识，该标识关键部分“建威达”与建威达公司企业字号一致，在建威达公司未能证明被诉侵权产品有合法来源，且其经营范围包括生产被诉侵权产品的情况下，可以认定建威达公司生产了被诉侵权产品。

综上，建威达公司未经杜永发许可，擅自实施了生产、销售被诉侵权产品的侵权行为，杜永发诉请建威达公司停止生产、销售被诉侵权产品的主张于法有据，一审法院予以支持。

杜永发并未举证证明建威达公司有许诺销售被诉侵权产品的行为，无法认定建威达公司实施了许诺销售的侵权行为。

杜永发在本案中通过先期支付定金，并约定具体尺寸要求的方式定制的被诉侵权产品，定制产品的模式下，生产者通常不会留有库存，故现有证据无法证明建威达公司仍有被诉侵权产品，一审法院对杜永发诉请建威达公司销毁库存侵权产品的主张不予支持。

关于赔偿数额。

杜永发虽提供了涉案专利的许可合同，但该合同未经备案，也未有充分的证据予以佐证，无法证实其真实性，一审法院不予采纳。

杜永发未就己方损失、建威达公司侵权获利、专利许可使用费等进行举证。

一审法院根据涉案专利的类型，侵权产品的售价，建威达公司行为的性质、情节，以及杜永发维权合理费用等因素，酌定建威达公司赔偿杜永发经济损失7万元（已含杜永发维权合理费用支出），对杜永发诉请超出部分予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定,判决:一、佛山市建威达门业有限公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售侵犯专利号为ＺＬ20163005××××.8、名称为“卷闸用型材（2）”外观设计专利权的产品；

二、佛山市建威达门业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杜永发经济损失及维权费用70000元；

三、驳回杜永发的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3400元，由杜永发负担935元，佛山市建威达门业有限公司负担2465元。

二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.建威达公司是否制造被诉侵权产品；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题建威达公司主张，涉案专利为铝型材，设计要点在于产品横断面，而本案被诉侵权产品在整套卷闸门，由于铝型材横断面在使用状态下对卷闸门消费者而言属于不容易观察到的部分，故被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”本案所涉铝型材专利属于零部件产品，一般消费者应当是购买和使用铝型材产品的相关主体，其通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近似种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解，对外观设计产品之间在形状上的区别具有一定的分辨力。

且在侵权诉讼中作外观设计比对时，当涉案专利保护的是零部件外观设计而所涉物证为完整产品时，仅需将该物证中与涉案专利相对应的部件作为判断对象，其余部分不予考虑。

故本案进行侵权比对时，应仅以所涉物证中的相关铝型材部件作为被诉侵权产品与涉案专利进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利仅在中空框体底部有无凸起以及底部凹槽的具体形状存在细微差异，但两者结构组成基本相同，挂钩形状、中空框体的尺寸比例及由此形成的形状等均相似，这些设计特征在使用状态下均能够引起一般消费者关注，故以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，上述相同点在整体上已产生显著视觉效果，两者构成近似。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围并无不当，本院予以维持。

建威达公司以被诉侵权产品消费者与涉案专利不同且被诉侵权产品横断面无法被消费者观察到为由主张被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

二、关于建威达公司是否制造被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”建威达公司主张其没有制造被诉侵权的铝型材产品的能力，该产品并非其制造。

本院经审查认为，首先，涉案卷闸门门锁上标识关键部分“建威达”与建威达公司企业字号一致，指明其为制造商的身份。

其次，建威达公司的生产经营范围亦包括加工、制造门窗、智能锁具、道闸等，表明其具有制造能力。

被诉侵权产品中并未标注其他生产厂家信息，建威达公司亦未能提交被诉侵权产品是来源于第三方的相关证据。

故一审法院认定被诉侵权产品由建威达公司制造并无不当，本院予以维持。

建威达公司还主张，根据涉案公证书显示，其销售的是卷闸门，而本案中仅有铝型材部件构成侵权，应根据相关案件认定为销售行为。

本院认为，如前所述，由于现有证据足以认定建威达公司制造了被诉侵权产品，且被诉侵权产品已完整再现了被诉侵权设计的外观，故该再现行为即为侵害涉案外观设计专利权产品的制造行为。

至于被诉侵权产品在建威达公司对外销售时系零部件抑或完整产品，并不影响本案中建威达公司制造行为的定性。

故建威达公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、建威达公司侵权行为的性质和情节、杜永发的维权合理费用等因素，在法定赔偿额范围内确定7万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

杜永发以卷闸门销售价格高昂以及应参考专利许可费等主张一审判赔数额过低。

本院认为，首先，相关要素已在一审酌定赔偿数额时予以充分考虑；

其次，杜永发主张应作为许可费转账凭证的《国内支付业务付款回单》中并未注明转账用途，转账金额以及付款时间均无法与《专利实施许可合同》约定的内容形成对应关系，故现有证据无法证实该许可合同已实际履行，杜永发主张一审判赔数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。

建威达公司虽主张一审判赔数额过高，但并未提交相应证据，故本院对其该项上诉主张，亦不予支持。

综上所述，上诉人杜永发、建威达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3475元，由上诉人杜永发负担1925元，由上诉人佛山市建威达门业有限公司负担1550元。

本判决为终审判决。