广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终350号上诉人（原审被告）：蓬江区易鑫来便利店，经营场所：广东省江门市蓬江区。

经营者：宋庆幸,男，1995年2月6日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：杨志军，广东祥兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东天福连锁商业集团有限公司，住所地：广东省东莞市南城区。

法定代表人：欧阳华金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马颖哲，广东弘新君睿律师事务所律师。

上诉人蓬江区易鑫来便利店（以下简称易鑫来便利店）因与被上诉人广东天福连锁商业集团有限公司（以下简称天福公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初7909号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

易鑫来便利店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判易鑫来便利店应于本判决发生法律效力之日起十日内向天福公司赔偿经济损失4000元(该款含天福公司为制止侵权行为所支出的合理费用);2.一、二审诉讼费用全部由天福公司承担。

事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清。

1.侵害天福公司商标权的主要是案外人蓬江区康桥便利店的经营者何泽平，并非易鑫来便利店。

易鑫来便利店2019年3月26日从蓬江区康桥便利店的经营者何泽平处受让涉案便利店。

据何泽平反映，2018年7月蓬江区康桥便利店与天福公司的加盟合同期满，申请退出加盟。

因此，如果存在侵害天福公司的商标权的情况，自2018年7月至2019年3月26日，侵害天福公司的商标权的是蓬江区康桥便利店，而非易鑫来便利店，若蓬江区康桥便利店不存在侵权情况，作为受让方的易鑫来便利店也不存在侵权。

2.易鑫来便利店没有实施侵权行为的主观故意，并未在店招门头、店铺招牌使用天福公司的注册商标。

当时便利店内的天福加盟店商品价格标签和货物均是一并转让的。

蓬江区康桥便利店申请退出加盟时，天福公司专门派人监督、指导拆除灯箱招牌、卖场吊牌、冷柜贴纸，收回合同押金单，认为已达到了天福公司的退出标准，才允许其合法退出，但却没有收回或销毁蓬江区康桥便利店内的全部商品价格标签、销毁其收银管理系统，放任其继续使用，这是天福公司的过错。

易鑫来便利店刚刚接手该便利店，由于没有经营管理便利店的经验，故暂未对店铺内的一切做任何变动，易鑫来便利店不应承担侵权责任。

3.一审判决认定“福天菜鸟驿站”侵害“天福”注册商标权是错误的。

“福天”与“天福”顺序不一样，不构成侵权。

4.本案天福公司提起诉讼并非是为了制止侵权行为，而是为了诉讼获益。

天福公司诉前没有向易鑫来便利店发出任何书面或口头停止使用价格标签的警告。

若易鑫来便利店有收到必须停止使用的通告，定会立即停止使用这些受让回来的商品价格标签。

易鑫来便利店在收到一审应诉文书后已立即清除了货架上原来的全部旧价格标签，故天福公司的起诉请求没有事实和法律依据。

且一审开庭时已经查明其4000元律师费并未实际发生，无法向法庭提供委托代理合同。

5.易鑫来便利店销售日用品货物获取收益与天福公司的商标权和商业连锁品牌没有直接的因果关系，顾客看中商品的本身品牌和使用性能才购买商品，而非天福公司的连锁加盟店品牌。

二、一审判决适用法律错误，滥用自由裁量权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院在近两年同类型的比本案侵权事实明显严重的侵害商标权纠纷案件中，只是判决侵权人赔偿4000元至5000元，与本案判赔金额相差巨大，本案判决不公。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，滥用自由裁量权，导致裁判标准畸重，请求二审法院依法作出改判。

天福公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院依法维持，全部驳回易鑫来便利店的上诉请求。

1.易鑫来便利店实施侵权行为具有明显主观故意。

易鑫来便利店于2019年3月登记成立，天福公司于2019年5月到其经营的店铺中进行证据保全，根据易鑫来便利店提供的证据显示，在明知上一手为加盟店铺的情况下，在受让后整整两个月中还沿用当时加盟的店铺门牌以及商品价格标签，没有注意和及时更换商标图样，在主观上故意且具有严重过错。

2.易鑫来便利店的经营范围与天福公司的特许加盟范围相一致，易鑫来便利店擅自使用注册商标，造成消费者的混淆，让消费者误认为其为加盟店铺，具有统一供应商品质量保证的加盟服务，从而获取不正当利益，损害了天福公司的商誉。

3.一审法院在确定赔偿数额时充分考虑了易鑫来便利店侵权行为的性质、易鑫来便利店影响商标的声誉、商标使用许可费等各项因素综合确定，明显与本案的客观事实相符，并未超出自由裁量的合理范围。

天福公司向一审法院起诉请求：1.易鑫来便利店立即停止销售侵犯天福公司第3541147号、第7289252号“”注册商标专用权的行为，立即停止在店招门头、商品价格标签等处使用侵害上述注册商标的标识；

2.易鑫来便利店赔偿天福公司经济损失40000元；

3.易鑫来便利店承担天福公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用4800元；

4.易鑫来便利店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：天福公司于2004年7月13日登记成立，注册资本六千万元，经营范围为批发兼零售：预包装食品、散装食品、乳制品、酒类、成人用品；

日用品、服装、五金、电器；

图书、期刊等。

天福公司曾连续多年获“广东省十佳连锁经营企业”、“商业特许经营体系评定企业AAA级”、“广东最具投资价值特许品牌”等荣誉。

易鑫来便利店于2019年3月27日登记成立，企业类型为个体工商户，经营者宋庆幸，经营范围：零售：食品，日用品，烟草制品，经营场所：江门市蓬江区沂水里****之二。

第3541147号注册商标的商标注册人是东莞市天福便利店有限公司，后经转让由天福公司受让，注册有效期自2005年1月7日至2015年1月6日，核定使用商品第35类：推销（替他人）；

进出口代理；

替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；

商业管理辅助；

广告；

自动售货机出租；

饭店商业管理等。

第7289252号注册商标的商标注册人是东莞市天福便利店有限公司，后经转让由天福公司受让，注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日，核定使用商品第35类：商业管理和组织咨询；

商业信息，特许经营的商业管理；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

为零售目的在通讯媒体上展示广告等。

2019年5月21日，天福公司委托代理人马颖哲向江门市江海公证处申请证据保全，江门市江海公证处接受其申请后，委派公证员司徒颖聪与公证人员杨东成于2019年5月21日来到江门市蓬江区***的“福天菜鸟驿站”商店，在公证人员的监督现场监督下，马颖哲以在该店铺以普通消费者的身份购买了饮料五瓶、糖两包、饼干一包，马颖哲支付了购物款，并在该店铺取得胶袋两个，期间，公证人员对店铺内部及周围环境进行拍照，获得照片11张。

对以上购买的货款进行拍照，获得照片4张。

2019年7月5日，江门市江海公证处出具（2019）粤江江海第3618号《公证书》证实上述情况属实。

天福公司提供公证费发票一份，证实其因维权需要支出公证费800元。

天福公司一审庭审中主张易鑫来便利店存在以下侵权情形：1.易鑫来便利店对街的招牌中间使用“福天”字样，招牌左右两边为红底，上下为黄色横条装饰，与天福公司的案涉注册商标构成近似；

2.出售的商品所粘贴的价格标签与天福公司的案涉注册商标构成相同。

另查明：2019年3月25日，易鑫来便利店经营者宋庆幸与案外人何泽平签订《店铺转让定金协议》，约定何泽平将位于蓬江区沂水里69号地下店铺蓬江区康桥便利店转让给宋庆幸，转让金额172000元。

次日，两人签订《店铺转让合同》约定店铺转让后，店铺内所有货物全部归宋庆幸所有，双方还约定其他事宜。

一审法院认为:本案是侵害商标权纠纷。

经国家商标局核准，天福公司经受让享有涉案第3541147号、第7289252号注册商标专用权，其商标权受法律保护。

综合双方当事人的诉辩及举证，本案双方当事人争议的焦点有：一、易鑫来便利店诉讼主体是否适格；

二、易鑫来便利店是否实施了侵犯天福公司涉案注册商标专用权的行为；

三、本案民事责任的认定。

一、关于易鑫来便利店诉讼主体是否适格。

本案中，易鑫来便利店成立于2019年3月27日，而根据（2019）粤江江海第3618号公证书载明的事实，公证处是在2019年5月21日到易鑫来便利店取证，天福公司主张易鑫来便利店使用的门头招牌及价格标签侵害其商标权，故易鑫来便利店是适格的被告。

二、关于易鑫来便利店是否实施了侵犯天福公司涉案注册商标专用权的行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

根据本案（2019）粤江江海第3618号公证书载明的事实，可以认定：易鑫来便利店门头招牌使用了“福天菜鸟驿站”字样，销售的部分商品使用了与案涉商标相同的价格标签。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”另外，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，经比对易鑫来便利店存在商标侵权行为，具体表现为：1.易鑫来便利店门头招牌灯箱从左到右使用“福天”+“菜鸟驿站”字样，其中“福天”字样居中，字体较大，“菜鸟驿站”字样居于“福天”字样下方，字体较小。

在店铺门头招牌上突出使用“福天”/“天福”字样，可以起到识别商品或服务来源的作用。

以上“福天”文字从右到左排列为“天福”，与天福公司注册商标上使用的文字一致。

并且，第3541147号、第7289252号注册商标是图形+字母+汉字组成的组合商标，包含“天福”汉字，“天福”汉字是该组合商标的重要组成部分，将易鑫来便利店门头招牌使用的“福天”汉字与第3541147号、第7289252号注册商标在隔离状态下进行比对，容易使得消费者对易鑫来便利店的商品或服务来源造成误认，导致易鑫来便利店与天福公司存在某种特定的关联，易鑫来便利店使用“福天”标识与天福公司上述二个注册商标标识均构成商标近似。

2.易鑫来便利店销售的部分商品使用了与案涉商标相同的价格标签，也构成商标侵权。

对于易鑫来便利店抗辩认为其不构成侵权的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。

三、关于本案民事责任的认定问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”如上所述，易鑫来便利店的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

故对于天福公司请求判令易鑫来便利店停止侵害其第3541147号、第7289252号注册商标的行为，停止在店铺门头招牌、商品价格标签处使用侵害以上注册商标标识的诉讼请求，一审法院依法予以支持。

关于赔偿数额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，因天福公司的举证情况不足以认定易鑫来便利店因侵权所得利益，也无法证明天福公司因本案侵权所受损失数额，故一审法院综合以上法律及司法解释规定的各种因素确定赔偿数额。

由于天福公司经过多年的经营和宣传，先后荣获多个奖项，在行业内具有一定的知名度，应当给予合法保护；

易鑫来便利店作为经合法登记成立的经营主体，主观上未能尽到相应的注意义务，客观上存在侵权行为；

易鑫来便利店经营者经过受让取得店铺的货物，本案证据未能证实其是“福天菜鸟驿站”灯箱的制作者，其侵权主观上过错程度不大；

本案证据也未能证实存在严重的侵权后果；

天福公司进行维权必然会花费一定的维权费用。

综合考虑上述因素，一审法院酌情判决易鑫来便利店赔偿天福公司经济损失及维权支出的合理费用合共15000元。

对于天福公司请求的超过15000元的赔偿金额，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、蓬江区易鑫来便利店立即停止侵害广东天福连锁商业集团有限公司享有的第3541147号、第7289252号注册商标专用权的行为，即立即停止在店铺门头招牌使用“福天”字样标识，立即停止在商品价格标签等处使用侵害上述注册商标的标识。

二、蓬江区易鑫来便利店应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东天福连锁商业集团有限公司赔偿经济损失15000元（该款含广东天福连锁商业集团有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用）。

三、驳回广东天福连锁商业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费920元，减半收取460元，由广东天福连锁商业集团有限公司负担300元，蓬江区易鑫来便利店负担160元。

二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对易鑫来便利店的上诉请求范围进行审查；

对各方当事人没有提出请求的，不予审理。

二审当中双方当事人的争议焦点为：一、易鑫来便利店是否实施了侵犯天福公司涉案注册商标专用权的行为；

二、如存在前述侵权行为，一审法院酌定的赔偿数额是否恰当。

关于争议焦点一。

易鑫来便利店抗辩称侵害商标权的主要是案外人原蓬江区康桥便利店的经营者何泽平，并非该店。

本案中，首先，易鑫来便利店成立于2019年3月27日，公证取证为2019年5月21日，天福公司主张易鑫来便利店使用的门头招牌及价格标签侵害其商标权，故易鑫来便利店是适格的被告，即被控侵权人；

其次，根据易鑫来便利店经营者宋庆幸与案外人何泽平签订的《店铺转让定金协议》以及《店铺转让合同》，2019年3月26日起宋庆幸接收了原蓬江区康桥便利店的财产（包括涉案的门头招牌及价格标签）。

在得知何泽平曾与天福公司签订加盟协议后终止合同而自己不加盟的情况下，宋庆幸知道或者应当知道如继续使用原门头招牌及价格标签可能会侵害天福公司的知识产权（如涉案的商标权）。

易鑫来便利店继续使用原门头招牌及价格标签虽不宜认定为恶意或者故意，但显然未做到必要的避让，存在过失；

最后，关于易鑫来便利店门头招牌使用的“福天”标识与涉案商标构成近似、其销售的部分商品使用的价格标签与涉案商标相同的认定，一审判决已详细论述，本院不再赘述。

因此，一审判决认定易鑫来便利店实施了侵犯天福公司涉案注册商标专用权的行为，并无不当，本院予以维持。

易鑫来便利店上述抗辩意见，缺乏理据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。

一审法院在确定赔偿数额时，综合考虑了侵权的主观状态、侵权方式，涉案商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定易鑫来便利店向天福公司赔偿经济损失15000元（含为制止侵权行为所支出的合理费用），并无明显不当，本院亦予以维持。

易鑫来便利店上诉主张应调低赔偿数额至4000元，缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，易鑫来便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由蓬江区易鑫来便利店负担。

本判决为终审判决。