广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2259号上诉人（原审被告）：海丰县梅陇桐哲首饰厂，经营场所为广东省海丰县。

经营者：陈立遵，男，1980年11月13日出生，汉族，住广东省海丰县。

委托诉讼代理人：曾植韫，国信信扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地为广东省深圳市。

法定代表人：吴涛，总经理。

委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。

上诉人海丰县梅陇桐哲首饰厂（以下简称桐哲首饰厂）因与被上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2942号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

桐哲首饰厂委托诉讼代理人曾植韫、佐卡伊公司委托诉讼代理人卿威群到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

桐哲首饰厂上诉请求：1.撤销一审判决，驳回佐卡伊公司诉讼请求；

2.由佐卡伊公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品与现有设计相同或实质相同，桐哲首饰厂依法不承担侵权责任。

2.被诉侵权产品是桐哲首饰厂在首饰市场中采购，桐哲首饰厂并未生产被诉侵权产品，退一步来说，即使现有证据推定被诉侵权产品由桐哲首饰厂生产，依据相关法律规定，人民法院应当认定桐哲首饰厂的行为属于销售、许诺销售吊坠部件产品的行为。

3.桐哲首饰厂在被诉前未知悉侵权事宜，诉前半年已将被诉侵权产品下架，被诉侵权产品累计销售金额较低，且涉案专利对产品获利贡献率小，因此一审判决数额明显过高。

佐卡伊公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

首先，桐哲首饰厂的现有设计抗辩不能成立，第二，一审诉讼时通过阿里巴巴查明的销售数据是真实的，桐哲首饰厂对该销售数据亦予以认可，故一审判赔数额合理。

佐卡伊公司于2018年9月27日向一审法院起诉，请求判令桐哲首饰厂：1.立即停止侵犯佐卡伊公司专利权的行为；

2.赔偿佐卡伊公司经济损失及维权合理费用共计100000元。

一审法院查明以下事实：佐卡伊公司是名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8外观设计专利权（以下简称涉案专利）的专利权人，该专利申请日为2016年5月27日，授权公告日为2016年9月7日。

涉案专利权最近一次缴纳专利年费的时间为2018年1月17日。

该外观设计专利的《简要说明》表明：该专利的主要用途为佩戴、装饰；

设计要点为产品的整体形状；

最能体现设计要点的视图为立体图。

国家知识产权局于2016年11月18日作出的《外观设计专利权评价报告》显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

据广东省深圳市山公证处（2018）深南证字第8105号公证书记载，2018年3月29日佐卡伊公司委托代理人曹岩来到深圳市山公证处，向该处申请保全证据公证。

在该公证处公证员的监督下，曹岩操作该处的计算机，进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ，点击ＩＥ浏览器，对该计算机进行清洁性检查，删除浏览历史记录，随后在浏览器的地址栏内输入ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ。

随后，曹岩进行了如下网页浏览和截屏打印操作：在账户登录页面，输入用户名及密码，点击“登录”；

在“交易”页面，查找“已买到的货品”项下“三个月前订单”，查到一笔交易时间为“2017-01-0809:47:45”、订单号为“2472330164559131”的订单，对应商品名称亦为“如果蜗牛有爱情同款项链许诩王子文剧中明星同款Ｓ925纯银套链”，卖家为“海丰县梅陇桐哲首饰厂”，交易金额34.80元；

点击查看该笔交易“订单详情”，显示收货人为“王晓”收货地址为“广东省深圳市宝安区新锦安雅园三期2栋”；

点击查看该笔交易“物流信息”，显示承运人为“圆通快递”，货运单号为“884027458257737510”。

在该份公证书中网页截屏显示：店铺名称为“海丰县梅陇桐哲首饰厂”的联系人为“陈立遵”，经营模式为生产加工。

在店铺首页介绍有“桐哲首饰厂创建于2006年，是国内专业的银饰生产厂家，拥有专业的产品开发团队和生产加工团队…如今发展为一家集产品研发设计、生产、销售、服务于一体的现代化加工厂。

”页面附图有生产设备环境的照片。

据广东省深圳市山公证处（2018）深南证字第8111号公证书记载，2018年3月29日佐卡伊公司委托代理人曹岩来到深圳市山公证处，向该处申请保全证据公证。

在该公证处公证员的监督下，曹岩操作该处的计算机，进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ，点击ＩＥ浏览器，对该计算机进行清洁性检查，删除浏览历史记录，随后在浏览器的地址栏内输入ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ。

随后，曹岩进行了如下网页浏览和截屏打印操作：在账户登录页面，输入用户名及密码，点击“登录”；

在“交易”页面，查找“已买到的货品”项下“三个月前订单”，查到一笔交易时间为“2017-11-0619:08:08”、订单号为“79948704206245521”的订单，对应商品名称亦为“厂家直销如果蜗牛有爱情同款项链925纯银淘宝微商爆款定制批发”，卖家为“海丰县梅陇桐哲首饰厂”，交易金额34.80元；

点击查看该笔交易“订单信息”，显示收货人为“曹小姐”，收货地址为“广东省深圳市山区南山科技园北区松坪山六号路松坪村菊苑32栋”；

点击查看该笔交易“物流信息”，显示承运人为“圆通快递”，货运单号为“887049108656464883”。

在该份公证书中网页截屏显示，店铺名称为“海丰县梅陇桐哲首饰厂”的联系人为“陈立遵”，经营模式为生产加工。

一审当庭查验被诉侵权产品封存完好，庭审中出示的证物一上张贴一张“圆通快递”运单，货运单号“2472330164559131”，与公证书记载的货运单号一致。

证物二上张贴一张“圆通快递”运单，货运单号“887049108656464883”，与公证书记载的货运单号一致。

经一审当庭比对，佐卡伊公司认为两者构成相同。

桐哲首饰厂确认产品与被诉侵权产品构成相同，但材质不同。

根据佐卡伊公司的申请，一审法院向杭州阿里巴巴广告有限公司发函查询桐哲首饰厂案涉网店中被诉侵权产品的销售数据，杭州阿里巴巴广告有限公司提供的数据显示，2016年11月至2018年4月间，桐哲首饰厂销售被诉侵权产品的数量较大，销售金额达43581.34元。

桐哲首饰厂认可该数据的真实性，但辩称其中多笔交易属“刷单”行为，不是真实的交易，并提交了11份案外人签字的《证明》为证。

佐卡伊公司认为出具《证明》的案外人与桐哲首饰厂存在利害关系，不认可上述《证明》的证明力。

另查，桐哲首饰厂是个体工商户,经营者为陈立遵，注册日期为2016年06月24日，经营范围为首饰加工、销售。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

佐卡伊公司是名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。

结合当事人的诉辩意见及庭审调查情况，本案主要审查以下问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、桐哲首饰厂应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为吊坠配饰，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

通过整体观察、综合判断，一审法院认为二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相同，被诉侵权设计落入本案授权外观设计专利权保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

佐卡伊公司指控桐哲首饰厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定佐卡伊公司对此负有举证责任。

根据佐卡伊公司提交的证据，桐哲首饰厂网店上展示了名称为“如果蜗牛有爱情同款项链许诩王子文剧中明星同款S925纯银套链”的产品正面放大图片并标注了相应的价格。

桐哲首饰厂亦承认实施了将被诉侵权产品销售给佐卡伊公司的行为，且佐卡伊公司一审当庭提交的快递包裹上注明的快递单信息与其在“梅陇桐哲首饰厂”下单购买的订单信息相吻合。

据此，一审法院认定桐哲首饰厂实施了销售和许诺销售的被诉产品的行为。

至于制造行为，一是桐哲首饰厂网店上宣称经营范围为首饰加工、销售，且其核准的经营范围也包括“加工”；

二是桐哲首饰厂销售被诉侵权产品的数量巨大，但无法提交任何被诉侵权产品的来源证据，也没有说明产品的来源，一审法院依据民事证据高度盖然性的认定标准，推定桐哲首饰厂实施了制造行为。

三、关于桐哲首饰厂应当承担的民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因桐哲首饰厂构成许诺销售、销售和制造被诉侵权产品侵权，佐卡伊公司诉请判令桐哲首饰厂立即停止上述所列侵权行为，一审法院予以支持。

关于桐哲首饰厂提出的刷单行为是否成立的问题。

桐哲首饰厂提交的《证明》属证人证言，且证人明显与桐哲首饰厂存在经济往来及利害关系，证明力较弱，难以证明证人与桐哲首饰厂之间的交易是虚假交易，对于桐哲首饰厂主张有刷单行为以减轻侵权责任的意见，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于佐卡伊公司在本案中未能提交证明其因被侵权受到的实际损失或桐哲首饰厂因侵权获得的利益等方面的证据，其请求对诉请的赔偿数额适用法定赔偿原则，一审法院予以照准。

在赔偿金额方面，一审法院主要考量以下因素：第一、案涉专利权的类型为外观设计专利权；

第二、桐哲首饰厂实施了制造、销售、许诺销售侵权行为；

第三、佐卡伊公司对专利产品开发、宣传投入了大量的费用；

第四、桐哲首饰厂的销售金额即使排除桐哲首饰厂主张的“刷单交易”后仍然巨大；

第五、桐哲首饰厂侵权时间持续较长，进入诉讼后仍以提出管辖权异议的非诚信诉讼行为延长侵权时间；

第六、佐卡伊公司取证及聘请律师出庭确需支付合理费用。

综合以上因素考量，一审法院认为佐卡伊公司主张的100000元赔偿金额（含经济损失及合理维权费用）是恰当的，予以全额支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决：一、海丰县梅陇桐哲首饰厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害深圳市佐卡伊电子商务有限公司名称为“吊坠（蜗牛）”，专利号ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的行为；

二、海丰县梅陇桐哲首饰厂自判决生效之日起七日内赔偿深圳市佐卡伊电子商务有限公司经济损失及合理费用合计100000元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由海丰县梅陇桐哲首饰厂负担。

二审诉讼期间，桐哲首饰厂向本院提交六组新证据，第一组证据为（2019）粤广南粤第13838、13839、13841、13842号公证书，拟证明现有设计与被诉侵权产品实质性相同；

第二组证据为（2018）粤73民初2791号、2792号判决书，拟证明关于涉案专利的同类案件判决中，法院认为落入专利权保护范围的是被诉侵权产品中的吊坠部件，被诉侵权行为不属于生产吊坠部件产品的行为；

第三组证据为涉案专利产品销售页面、上海钻石交易所钻石报价截图、上海钻石交易所百度百科、现货黄金、白银价格截图，拟证明涉案专利产品采用黄金与钻石等贵价金属，销售定价基于上述原材料的价值，因而涉案专利对于其产品的获利贡献率很低，不能作为侵权损失的依据；

第四组证据为专利无效宣告受理通知书，拟证明涉案专利权处于不稳定状态；

第五组证据为一审庭审笔录，拟证明佐卡伊公司确认桐哲首饰厂已于诉前2018年4月停止侵权；

第六组证据为阿里巴巴销售数据，拟证明按涉案产品名称在阿里巴巴提供的销售数据中进行筛选，计算所得交易金额总额为1万余元。

佐卡伊公司质证认为,对于第一组证据的真实性予以确认，但对关联性不予认可，桐哲首饰厂的现有设计抗辩不能成立；

对第二组证据的真实性予以确认，但主张该两案情况与本案不同；

对第三组证据的真实性予以认可，但主张本案的判赔依据并非为权利人的损失，而是结合桐哲首饰厂的侵权情节进行裁判；

对第四组证据的真实性予以认可，但主张涉案专利仍为有效专利；

对第五组证据真实性予以确认，但主张该庭审笔录并不完整；

对第六组证据的真实性不予认可，主张应以法院向阿里巴巴公司调取的销售数据作为统计依据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，二审庭审中，桐哲首饰厂确认与被诉侵权产品最接近的现有设计对比文件为（2019）粤广南粤第13838、13842号公证书。

又查明，佐卡伊公司一审提交的（2018）深南证字第8105号公证书记载，桐哲首饰厂在被诉侵权产品的销售页面中宣称“价格为什么性价比那么高？

因为我们是厂家直销”。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.桐哲首饰厂现有设计抗辩是否成立；

2.桐哲首饰厂是否有制造被诉侵权产品；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于桐哲首饰厂现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”本案中，桐哲首饰厂主张与被诉侵权设计最为接近的现有设计为（2019）粤广南粤第13838、13842号公证书显示的产品截图，由于佐卡伊公司对该公证书的真实性予以认可，且上述公证过程清楚规范，故本院对上述证据的真实性予以认可。

首先，关于广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第13838号公证书显示的产品截图问题。

根据该公证书记载，案外第三人在微博搜索“看得到吗是一尾鱼啊”博主并按时间选项找到该博主于2016年04月21日发表的一篇微博，并对微博部分图片截屏并打印等操作。

本院认为，新浪微博是公信力较高的知名网站，由于该微博的发布时间为2016年4月21日，早于涉案专利的申请日，因此，网页中图片所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计对比文件。

将被诉侵权设计与该现有设计对比文件进行比对，二者的不同点在于：1.吊坠正面所示设计不同。

涉案专利正面呈蜗牛造型，眼部位于身体右侧，从眼睛位置起始以逆时针方向呈连续线条延续直至圆盘形身体的中心，身体线条在外圈形成闭合圆圈后继续延伸，在圆圈中心位置形成字母“e”形，e形线条在高度上随着线条延续呈螺旋上升趋势，蜗牛两只眼睛并列，为镶钻图案，两只眼睛下方正中有一小孔。

该现有设计对比文件正面仅能看出大致呈圆形的轮廓，但未清晰显示具体的轮廓包边、线条整体走向和高低及类似涉案专利的眼部和足部等设计。

2.吊坠背面不同。

涉案专利背面也呈蜗牛状，由三个孔构成大致的眼睛及嘴部图案，在蜗牛圆盘身体的圆圈内设有正反交叉的“Z”形，其中一个“Z”的横边突出于圆圈，突出的部分大致呈圆锥形，构成蜗牛的足部；

但该现有设计文件并未披露吊坠背面设计。

对于吊坠类产品而言，一般消费者会重点关注正面的形状和图案等设计，如前所述，由于被诉侵权设计与该现有设计对比文件在正面设计上存在多处不同，背面设计亦对产品视觉效果具有一定影响，故被诉侵权设计与该现有设计对比文件的上述不同已足以对整体视觉效果造成显著影响，二者具有明显区别。

第二，关于广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第13842号公证书显示的产品截图问题。

该公证书记载，申请人在“一直播（××）”网站搜索“王子文”并找到“王子文Ｏｌｉｖｉａ129.5万人2016-04-21发起了一个直播”相关视频，对视频部分图片截屏并打印等操作。

该项对比文件的公开时间为2016年4月21日，早于涉案专利申请日，亦可作为现有设计对比文件。

经审查，该现有设计对比文件公开的内容与前述（2019）粤广南粤第13838号公证书基本相同，如前所述，被诉侵权设计与该现有设计对比文件存在实质性差异，故桐哲首饰厂的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

二、关于桐哲首饰厂是否有制造被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”桐哲首饰厂主张本案被诉侵权产品是其在第三方采购，没有制造被诉侵权产品的行为。

本院经审查认为，首先，桐哲首饰厂在网店上宣称经营模式为生产加工，与其营业执照中核定经营范围包括“首饰加工、销售”的记载相对应。

在被诉侵权产品页面，桐哲首饰厂还声称其为厂家直销，直接表明了自己是制造商的身份。

其次，被诉侵权产品中并未标注其他生产厂家信息，桐哲首饰厂亦未能提交被诉侵权产品是来源于第三方的相关证据。

故一审法院认定被诉侵权产品由桐哲首饰厂制造并无不当，本院予以维持。

桐哲首饰厂还主张，根据涉案公证书显示，其销售的是项链，仅有当中的吊坠零部件构成侵权，应根据相关案件认定为销售行为。

本院认为，首先，相关案件与本案无关，亦均非最高法院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，故桐哲首饰厂主张本案应参照相关案件处理没有依据。

第二，如前所述，由于现有证据足以认定桐哲首饰厂制造了被诉侵权产品，且被诉侵权产品已完整再现了被诉侵权设计的外观，故该再现行为即为侵害涉案外观设计专利权产品的制造行为。

至于被诉侵权产品在桐哲首饰厂对外销售时系零部件抑或完整产品，并不影响本案中桐哲首饰厂的行为定性。

故桐哲首饰厂该上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、桐哲首饰厂侵权行为的性质和情节、佐卡伊公司对涉案专利的投入、桐哲首饰厂的销售金额巨大、侵权时间较长等因素，在法定赔偿额范围内确定10万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

桐哲首饰厂以网络销售数据存在“刷单”现象、涉案专利设计对产品利润贡献率较低等主张一审判赔数额过高。

但相关要素已在一审酌定赔偿数额时予以充分考虑，且桐哲首饰厂并无证据证明一审判赔数额过高，故对该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人桐哲首饰厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人海丰县梅陇桐哲首饰厂负担。

本判决为终审判决。