北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终249号上诉人（原审被告）：北京佳文佳乐商贸有限公司，住所地北京市东城区东内大街179号。

法定代表人：丁爱军，总经理。

委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。

法定代表人：鲍才胜，董事长。

委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。

原审被告：北京西贡雨小吃店，住所地北京市东城区鼓楼东大街200号。

经营者：康宇梅，女，1980年7月23日出生，汉族，个体工商户，住北京市东城区鼓楼东大街200号。

上诉人北京佳文佳乐商贸有限公司（以下简称佳文佳乐公司）与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）、原审被告北京西贡雨小吃店（以下简称西贡雨小吃店）侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0101民初14176号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

佳文佳乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鲍才胜公司的全部诉讼请求或者发回重审。

事实和理由：一审判决认定事实不清。

一审判决没有明确鲍才胜公司所提供的属于预包装产品还是现场制作产品的中哪一种的糕点产品；

一审判决关于鲍才胜公司在糕点店内橱窗展示销售以及现场制售方式销售糕点的行为仍然属于提供糕点类商品行为的认定有误；

一审判决关于我方行为造成市场混淆的认定有误；

一审判决关于我方不是《商标授权使用合同》的相对方，没有获得授权的认定有误。

一审判决适用法律错误。

鲍才胜公司辩称：同意一审判决，不同意佳文佳乐公司的上诉意见。

一、被诉侵权行为的构成与产品包装形式无关。

佳文佳乐公司未经我公司许可，将我公司第12484211号“鲍师傅”商标（以下简称涉案商标）的近似商标用于糕点产品，起到标注糕点产品出处的作用，其行为构成对我公司“鲍师傅”标识的商品商标性使用，侵害我公司商标专用权；

二、我公司在长期经营中已经具有较高知名度和社会关注度，佳文佳乐公司的攀附及侵权行为已经造成广大消费者的混淆；

三、佳文佳乐公司及西贡雨小吃店应承担连带责任，且其责任的承担与佳文佳乐公司是否获得案外人北京易尚餐饮管理有限公司的他类商标授权无关。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

西贡雨小吃店经营者康宇梅经本院通知，未参与庭审，未发表意见。

鲍才胜公司向一审法院起诉请求：1.判令佳文佳乐公司、西贡雨小吃店立即停止侵犯鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权的行为，并共同赔偿鲍才胜公司因侵权行为造成的经济损失300000元；

2.判令佳文佳乐公司、西贡雨小吃店向鲍才胜公司共同支付因维权而产生的公证费1000元、律师费26500元；

3.判令本案诉讼费由佳文佳乐公司、西贡雨小吃店承担。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，彭艳丽注册取得了涉案商标，该商标核定使用商品为第30类：糕点；

蛋糕；

面包；

饼干；

布丁；

麻花；

月饼；

酥皮蛋糕；

果子面包；

馅饼（夹心），注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日止。

2017年3月20日，经国家商标局核准，鲍才胜公司受让取得该商标。

鲍才胜公司为证明其实际使用了涉案商标，提交了大众点评网页打印件，显示鲍才胜公司在北京、天津、上海、杭州、南京、合肥、武汉、成都等多地开设了“鲍师傅”糕点店，在店面招牌、产品标牌及包装袋上均使用了涉案商标。

佳文佳乐公司及西贡雨小吃店对该证据的真实性无异议，但主张涉案商标系在现场制售糕点的餐饮服务中使用，并非使用在糕点商品上。

佳文佳乐公司成立于2013年10月12日，经营范围包括餐饮服务（单纯经营蒸、煮类、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品）；

销售日用品等。

西贡雨小吃店成立于2007年3月15日，经营范围包括餐饮服务（单纯经营蒸、煮类、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。

2019年3月21日，鲍才胜公司代理人朱叶与北京市求是公证处公证人员一同来到位于北京市东城区鼓楼东大街200号的“鲍师傅糕点鼓楼东大街店”，在公证人员的监督下，朱叶对该店铺及周围环境进行了拍照，共拍照五张。

随后，朱叶以普通消费者身份在该店铺购买了“蛋黄酥”二个，并使用手机微信支付了15元后当场取得购物凭证一张（凭证中项目名称为“泡芙”），朱叶对微信支付的该笔“账单详情”页面进行截屏，共截一屏，之后对所购商品、外包装塑料袋及购物凭证进行拍照，共拍照三张。

公证人员将上述购物凭证、所购商品及外包装塑料袋交朱叶留存。

北京市求是公证处对上述过程出具了（2019）京求是内经证字第289号公证书。

该公证书显示：涉案店铺招牌为“鲍师傅糕点鼓楼东大街店”，其中招牌底色为黄色，招牌上使用红色较大字体突出了“鲍师傅”文字；

产品柜台下方使用了黄色较大字体的“鲍师傅糕点”字样；

糕点产品包装袋上标有“”及“鲍师傅”“BaoShiFu”字样，其中“”在左侧，“鲍师傅”及“BaoShiFu”在右侧呈上下排列状。

账单详情截屏显示商户名称为佳文佳乐公司，金额为15元；

购物凭证显示结账时间为2019年3月21日，项目名称为“泡芙”1个，单价15元。

鲍才胜公司为证明涉案店铺系由佳文佳乐公司及西贡雨小吃店共同经营，提交了2019年8月9日打印的美团网网页打印件。

其中“鲍师傅BaoShiFu（鼓楼店）”食品安全档案中显示单位名称为西贡雨小吃店，法定代表人为康宇梅，经营地址为北京市东城区鼓楼东大街200号-2，并显示西贡雨小吃店的营业执照及食品经营许可证照片。

佳文佳乐公司及西贡雨小吃店认可该店铺系涉案店铺，佳文佳乐公司称使用西贡雨小吃店的营业执照应是误操作。

佳文佳乐公司为证明其行为不构成侵权，提交了以下证据：1、国家知识产权局网站关于第17899096号“”注册商标的网页打印件。

显示该商标核定使用服务为第43类日间托儿所（看孩子）、茶馆、旅馆预定、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、餐厅，申请人为北京易尚餐饮管理有限公司，专用权期限自2016年11月7日至2026年11月6日。

2、国家知识产权局网站关于第21718255号“鲍师傅”注册商标及第25254811号“鲍师傅”注册商标的网页打印件。

显示上述两个商标申请人均为鲍才胜公司，核定使用服务均为第43类饭店、餐馆、流动饮食供应等，其中第21718255号注册商标状态为驳回复审中，第25254811号注册商标状态为初审公告。

3、国家知识产权局网站关于第11082688号“dercool帝魁”、第10729722号“哈尼宝贝”、第10344362号“SPOTTEDCOWCOOKIES”注册商标的网页打印件。

上述三个商标核定使用服务均为第43类，第11082688号注册商标核定使用类别包括蛋糕房，第10729722号注册商标核定使用类别包括供应蛋糕的餐馆及主营面包、蛋糕和糖果的快餐店，第10344362号注册商标核定使用类别包括蛋糕和饼干烘焙、面包店服务（在店内提供食品和饮料）。

佳文佳乐公司称其经营的糕点现场制作销售店铺属于第43类服务保护的范围。

4、鲍才胜公司部分店面的营业执照及餐饮许可证复印件，其中经营范围包括餐饮服务（现场制售，现制现售糕点），佳文佳乐公司称现场制售糕点属于餐饮服务范围。

5、北京易尚餐饮管理有限公司（商标使用许可人，甲方）与蔡华（商标被许可人，乙方）于2019年5月6日签订的《商标授权使用合同》，约定甲方将注册登记的第43类商标，注册号为17899096，许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2019年5月6日起至2020年5月5日止，许可使用的地域范围为北京市东城区。

该合同附有第17899096号商标的商标注册证，显示注册人为北京易尚餐饮管理有限公司，核定使用服务项目为第43类，有效期自2016年11月7日至2026年11月6日。

佳文佳乐公司称蔡华系其实际控制人，但并非其股东，也未担任其职务。

6、佳文佳乐公司的食品经营许可证复印件。

显示经营项目为热食类食品制售；

预包装食品销售，含冷藏冷冻食品。

鲍才胜公司认可上述除证据5以外其他证据的真实性，但不认可关联性及证明目的，鲍才胜公司认为即便证据5是真实的，也与佳文佳乐公司无关。

另查一，2019年5月5日，鲍才胜公司委托诉讼代理人朱叶就佳文佳乐公司及西贡雨小吃店使用“鲍师傅”标识侵犯鲍才胜公司涉案商标专用权的行为，向佳文佳乐公司及西贡雨小吃店邮寄了律师函，快递底单显示该函件的签收日期为2019年5月6日，签收人为他人收。

佳文佳乐公司及西贡雨小吃店称未收到上述函件。

另查二，2019年4月10日，鲍才胜公司（甲方）与江苏东银律师事务所（乙方）签订《法律服务委托合同》，约定甲方委托乙方担任其与佳文佳乐公司、西贡雨小吃店侵害商标权纠纷一审案件的委托代理人，乙方指派汪小青、朱叶为甲方委托代理人。

甲方支付给乙方律师费26500元。

2019年6月19日，江苏东银律师事务所向鲍才胜公司开具法律服务费26500元的发票。

另查三，鲍才胜公司提交金额为5万元的公证费发票，称该发票系针对包括本案在内的50个不同案件所做的公证，本案仅主张公证费1000元。

以上事实有鲍才胜公司提交的公证书、法律服务委托合同、发票、网页打印件、律师函、快递底单，佳文佳乐公司及西贡雨小吃店提交的网页打印件、营业执照及餐饮许可证复印件、商标授权合同及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为：涉案商标依法注册，并且处于有效期内，鲍才胜公司作为该商标的权利人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，涉案店铺在其门店招牌、产品柜台下方及糕点产品包装袋上以醒目的方式突出使用“鲍师傅”文字，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案店铺销售的糕点类商品属于涉案商标核定使用的商品范围，被控侵权的“鲍师傅”文字与涉案商标在文字、读音、含义、排列方式上一致，仅在字体上存在细微差别，属于近似标识，该种使用方式容易导致消费者对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系，构成对鲍才胜公司涉案商标专用权的侵犯。

关于佳文佳乐公司辩称涉案行为系对第17899096号“”商标在第43类服务上的合法使用，一审法院认为，佳文佳乐公司并非其提交的《商标授权使用合同》的相对方，现有证据无法证明其获得了第17899096号商标的授权，况且注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

一方面，涉案店铺的门店招牌、产品柜台下方并未规范使用第17899096号商标，而是以改变显著特征、拆分的方式单独使用了“鲍师傅”文字；

另一方面，第17899096号商标核定使用的服务为第43类“流动饮食供应、餐馆、餐厅”等，而现有证据表明涉案店铺并未设立就餐场所及相关服务设施，且其销售的糕点类商品系预先制作陈列在柜，其经营模式本质上属于提供糕点类商品，而非提供餐饮服务，故上述行为不属于第17899096号商标核定使用的范围，涉案行为并非是对该商标的使用，上述抗辩缺乏依据，一审法院对此不予采纳。

关于涉案店铺的经营者。

本案中，涉案店铺所售商品的收款单位为佳文佳乐公司，佳文佳乐公司亦认可涉案店铺由其经营，故应认定佳文佳乐公司系涉案店铺的经营者。

佳文佳乐公司及西贡雨小吃店虽主张西贡雨小吃店仅系涉案店铺的出租方，未参与经营，但佳文佳乐公司及西贡雨小吃店未对此举证证明，现根据已查明事实，涉案店铺的地址系西贡雨小吃店的工商登记地址，涉案店铺的美团网页面载有西贡雨小吃店的营业执照及食品经营许可证，且西贡雨小吃店认可自2012年至今将其营业执照租给了佳文佳乐公司使用，故涉案店铺系以西贡雨小吃店的名义开展了经营活动，一审法院认定西贡雨小吃店亦系涉案店铺的经营者。

佳文佳乐公司及西贡雨小吃店的上述抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。

综上，佳文佳乐公司及西贡雨小吃店未经许可在共同经营的涉案店铺中使用侵权标识的行为，侵犯了鲍才胜公司对涉案商标享有的专用权，应共同承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的具体数额，鉴于鲍才胜公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或佳文佳乐公司及西贡雨小吃店因侵权所获利益，一审法院根据涉案商标的情况、佳文佳乐公司及西贡雨小吃店侵权行为的性质、主观过错程度等因素酌情确定。

关于鲍才胜公司主张的合理支出公证费及律师费，一审法院根据合理性及必要性原则予以酌定。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，一审法院判决：一、北京佳文佳乐商贸有限公司、北京西贡雨小吃店于判决生效之日起立即停止涉案侵犯北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为；

二、北京佳文佳乐商贸有限公司、北京西贡雨小吃店于判决生效之日起十日内共同赔偿北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失60000元及合理支出5000元；

三、驳回北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果北京佳文佳乐商贸有限公司、北京西贡雨小吃店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6213元，由北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担3000元（已交纳），由北京佳文佳乐商贸有限公司及北京西贡雨小吃店共同负担3213元（于判决生效后七日内交纳）。

二审审理中，佳文佳乐公司提交商标授权证书一份，用以证明蔡华行为系其认可的行为。

针对该证据，鲍才胜公司认为此证据形成于一审判决前，不同意将其作为二审新证据提交，亦不认可上述证据真实性、合法性和关联性，不认可其证明目的。

鲍才胜公司于二审中提交美团平台2020年3月17日外卖截图打印件一份，并于庭审中提交美团2020年3月20日网页截图，用以证明：鲍师傅鼓楼店与簋街店，鼓楼店使用西贡雨小吃店的营业执照、食品许可证，簋街店使用佳文佳乐公司的食品许可证与营业执照，截止2020年3月17日两家店还在营业；

佳文佳乐公司的租用行为没有租用合同，其与西贡雨小吃店是共同经营，均存在侵权行为。

对此，佳文佳乐公司认可真实性和合法性，不认可关联性，认为这证明其具备相应的经营资质，只是由于注册和管理需求借用西贡雨小吃店的资质来经营。

关于租用资质进行经营的责任承担问题，经询，佳文佳乐公司称借用他人资质经营行为不是行政管理提倡的，但是这种行为大量存在，本案中如判决其与西贡雨小吃店共同承担责任的话，其愿意独自承担所有责任。

鲍才胜公司提供了由北京市工商行政管理局东城分局出具的《行政处罚决定书》两份作为参考，认为相关行为应受到行政处罚。

其中，经查，京工商东处字〔2018〕第656号决定书载明以下内容：“当事人在没有获得鲍师傅商标权利人授权的情况下，于2018年3月13日开始，利用‘鲍师傅’糕点簋街店做招牌，在食品柜朝向街面的显著位置及食品价签、食品包装盒上标注‘鲍师傅’，涉嫌侵犯了鲍师傅商标权利人北京鲍才胜餐饮管理有限公司的‘13738247’号‘12484211’号注册商标专用权，自2018年3月13日至2018年3月20日违法经营额3062元。

”决定书显示：当事人为北京佳文佳乐商贸有限公司，住所地北京市东城区东内大街179号，投资人为丁爱军。

京工商东处字〔2018〕第657号决定书载明以下内容：“当事人在没有获得鲍师傅商标权利人授权的情况下，于2018年3月13日开始，利用‘鲍师傅’糕点鼓楼东大街店做招牌，在食品柜朝向街面的显著位置及食品价签、食品包装盒、员工工作服上标注‘鲍师傅’，涉嫌侵犯了鲍师傅商标权利人北京鲍才胜餐饮管理有限公司的‘13738247’号‘12484211’号注册商标专用权，自2018年3月13日至2018年3月20日违法经营额2969元。

”决定书显示：当事人为康宇梅（北京西贡雨小吃店），住所地北京市东城区鼓楼东大街200号，投资人为康宇梅。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：一审法院根据本案证据情况认定，鲍才胜公司享有涉案商标的注册商标专用权；

佳文佳乐公司及西贡雨小吃店系涉案店铺的经营者；

涉案店铺在其门店招牌、产品柜台下方及糕点产品包装袋上以醒目的方式突出使用“鲍师傅”文字，构成商标法意义上的使用。

对此，双方均予以认可，本院予以确认。

佳文佳乐公司上诉称其涉案行为系对第17899096号“”商标在第43类服务上的合法使用，未构成侵权。

对此，本院认为，首先，佳文佳乐公司并非其提交的《商标授权使用合同》的相对方，无法证明其就第17899096号商标已获得合法授权。

第二，涉案店铺改变了第17899096号商标的显著特征，在其门店招牌、产品柜台下方单独使用“鲍师傅”文字，并非对该商标的规范使用。

第三，第17899096号商标核定用于第43类流动饮食供应、餐馆、餐厅等服务，而涉案店铺既未设立就餐场所又无相关服务设施，系将销售糕点类商品预先制作陈列在柜供消费者选择，其实际提供的是糕点类商品，而非提供餐饮服务。

据此，一审法院认定上述行为并非是对第17899096号商标的合法使用，合法有据，本院予以支持。

佳文佳乐公司及西贡雨小吃店在其经营的涉案店铺，使用与涉案商标近似的“鲍师傅”标识，容易导致消费者对商品来源产生误认，或认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系，上述行为构成对鲍才胜公司涉案商标专用权的侵犯，因此佳文佳乐公司及西贡雨小吃店应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院对此认定正确，本院予以确认。

至于佳文佳乐公司的其他上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于责任承担问题，一审法院查明西贡雨小吃店将其营业执照租给佳文佳乐公司公司使用，西贡雨小吃店应当与佳文佳乐公司作为本案的共同诉讼人，应共同承担侵权责任。

关于经济损失及合理支出的数额，一审法院综合考虑各种因素加以酌定，依据充分，数额合理，本院予以维持。

综上，佳文佳乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由北京佳文佳乐商贸有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。