上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）沪民申2448号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：武汉奥米加生物科技有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：蔡振，该公司执行董事。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：金纽曼思(上海)食品有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：崔娟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈晓微，北京市中伦(上海)律师事务所律师。

二审被上诉人(一审被告)：纽曼斯营养科技(北京)有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇怀北路XXX号。

法定代表人：严燕，该公司执行董事兼总经理。

二审被上诉人(一审被告)：安士生物科技(中山)有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区辉凌路XXX号之一。

法定代表人：徐清波，该公司董事长。

再审申请人武汉奥米加生物科技有限公司(以下简称奥米加公司)因与被申请人金纽曼思(上海)食品有限公司(以下简称金纽曼思公司)、二审被上诉人纽曼斯营养科技(北京)有限公司(以下简称纽曼斯公司)、二审被上诉人安士生物科技(中山)有限公司(以下简称安士公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2018)沪73民终408号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

奧米加公司申请再审称：(一)二审宣判后，本案有新的证据，足以推翻原判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，应当启动再审程序。

纽曼斯公司于2016年12月22日申请注册“纽曼斯”商标，并于2019年9月21日予以注册公告，申请号为XXXXXXXX，核定商品使用范围为：可可饮料；

茶；

糖果；

糖；

蜂蜜；

谷物棒；

以谷物为主的零食小吃；

谷类制品；

豆粉；

调味品。

被控侵权商品属于第30类的“糖果”，在第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标的核定使用范围之内，奧米加公司使用该商标系对自身商标的使用。

且纽曼斯公司申请注册该商标的时间为2016年12月22日，早于本案一审立案时间，奧米加公司对“纽曼斯”标识的使用是基于该商标注册申请，不存在侵犯金纽曼思公司商标权的行为。

(二)二审法院对被控侵权商品和涉案商标(第XXXXXXX号“纽曼斯”商标、第XXXXXXX号“纽曼思”商标)核定使用商品构成类似商品的认定错误。

第一，二审法院对于被控侵权商品不属于“糖果”并根据电商平台的分类判断被控侵权商品和涉案商标核定使用的商品构成类似商品的认定错误。

首先，二审法院认定奧米加公司在二审程序中已不主张被控侵权商品属于“糖果”，而奧米加公司在二审庭审程序中一直主张被控侵权商品属于糖果，属于《类似商品和服务区分表》中的第30类。

其次，电商平台是为了用户检索方便而对商品进行分类，不能将电商平台的分类等同于《类似商品和服务区分表》中的分类，更不能仅仅因为电商平台的分类而将其作为构成类似商品的证据。

第二，被控侵权商品和涉案商标核定使用的商品分别属于第30类和第29类，不构成类似商品。

首先，涉案商标核定使用的商品包括“食用水生植物提取物”，属于《类似商品和服务区分表》中的第29类，而被控侵权商品的流通表现形式为“糖果”，属于《类似商品和服务区分表》中的第30类，两者不属于相同或类似商品。

其次，被控侵权商品为DHA藻油凝胶糖果，其主要成分包括DHA藻油和核桃油，而DHA藻油不是从植物中提取的，故被控侵权商品的主要成分不是食用水生植物提取物，其成品更不是食用水生植物提取物。

虽然消费者购买被控侵权商品的主要目的是为了获取藻油中的不饱和脂肪酸，但作为被控侵权商品主要原料的主要成分面向的群体为类似于奧米加公司的生产厂商，而不是终端消费者，不能仅仅因为消费者购买DHA藻油凝胶糖果产品主要目的是摄取该产品中的藻油成分，就认为二者构成类似商品。

两者在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均不相同，因而不存在混淆的可能，不可能构成相同或者类似。

第三，二审法院在判断二者是否构成类似商品时，首先对于藻类是否属于水生植物进行了认定，其认为相关公众更普遍的认知是将藻类作为一种水生植物。

即使二审法院的认定正确，藻类属于水生植物也是对于被控侵权商品原料的认定，在判断是否构成商标侵权时，应当以注册商标和被控侵权商品使用的标识进行对比，而不是将原料进行对比。

将原料相同作为基础，并以此为基础推导出二者构成类似商品并进而认定构成商标侵权显然是错误的。

(三)二审法院对被控侵权标识和涉案商标构成近似商标的认定错误。

首先，被控侵权商品使用的是“美商纽曼斯”商标，该商标系纽曼斯公司核准注册在第30类“糖果”等商品上的注册商标，“美商纽曼斯”商标与涉案商标既不相同也不近似，且“美商纽曼斯”与“Neuromins”商标组合使用，消费者不会产生混淆误认。

其次，纽曼斯公司在网站、微博、微信公众号中使用“纽曼斯”字样系合理使用其公司字号，不构成商标性使用，故与涉案商标亦不构成相同或近似商标。

(四)金纽曼思公司未提供涉案商标三年内实际使用的证据，奧米加公司不应当承担赔偿责任。

奧米加公司作为纽曼斯公司的合作方，在纽曼斯公司已经注册了包括“金纽曼斯”“新纽曼斯”等商标且“纽曼斯”商标已经提交注册申请的情况下，其有充足的理由相信纽曼斯公司对于“纽曼斯”标识的使用符合法律规定，此时要求奧米加公司承担赔偿责任显然并不合理。

综上，奧米加公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。

金纽曼思公司提交意见称：(一)第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标，与本案缺乏关联性。

首先，在二审法院2019年6月6日作出二审判决前，纽曼斯公司并不享有第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标专用权。

其次，被控侵权商品不属于第30类的“糖果”。

再次，奧米加公司一审、二审期间，均主张自己使用的是“美商纽曼斯”商标，没有主张自己使用的是第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标。

甚至在本案再审期间，奧米加公司继续主张自己使用的是“美商纽曼斯”商标。

因此，奧米加公司在再审期间主张自己曾经使用的是第XXXXXXXX号“纽曼斯”未注册商标从而不构成商标侵权的观点，缺乏事实和法律依据。

(二)二审法院认定被控侵权商品与涉案商标核准商品类别构成类似，并无不当。

首先，金纽曼思公司在二审诉讼期间提交的电商平台的商品分类，所体现的涉案商品分类规则，基本一致。

说明将DHA藻油类产品归入母婴类产品、不归入糖果类产品，符合社会公众的一般认识规律，并不存在明显分歧。

二审法院由此采信电商平台的商品分类网页证据，作为判断商品类似的依据之一，并无不当。

其次，二审法院未否定《类似商品和服务区分表》可以作为参考依据，而是以相关公众对商品或者服务的一般认识为基准，综合考察了被控侵权商品与水生植物之间的关系、产品原料与成品之间的关系、被控侵权商品的名称设定、外包装及广告宣传、商品流通环节分类、消费目的等因素判断本案的商品类似问题。

(三)奧米加公司在一审、二审、再审期间一方面辩称被控侵权商品使用的是“美商纽曼斯”商标，同时在再审期间辩称被控侵权商品使用的是第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标，自相矛盾。

纽曼斯公司并未提起再审，因而奧米加公司关于纽曼斯公司在网站、微博、微信公众号使用“纽曼斯”字样系合理使用其公司字号、不构成商标性使用的观点，本案再审期间无需审查。

退一步讲，纽曼斯公司突出使用其“纽曼斯”字号的行为，不属于企业名称的规范使用行为，具有区别商品来源的作用，属于商标性使用，二审法院的判断并无不当。

(四)金纽曼思公司在一审中提交了纽曼思控股有限公司出具的《商标使用许可授权书》、(2017)沪东证经字第10027号公证书、金纽曼思公司天猫旗舰店网页、“妈妈说”网站网页等证据，这些证据可以证明金纽曼思公司在2017年期间正在使用“纽曼思”注册商标及其具体的使用方式。

奧米加公司关于其不应当承担赔偿责任的观点，没有事实和法律依据。

(五)奧米加公司提交的“金纽曼斯”“新纽曼斯”“妞曼斯”“金纽曼思”商标由于连续三年未使用已经被撤销的证据，与本案缺乏关联性，且无证据证明上述注册商标的撤三决定已经生效。

综上所述，奧米加公司的全部再审理由均缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其再审申请。

纽曼斯公司提交意见称：对于奧米加公司在《再审申请书》中所列明的再审请求、所阐明的事实与理由，以及所提交的相关证据及其证明内容等，均予以同意及确认。

纽曼斯公司、奧米加公司以及安士公司的涉案行为未侵犯金纽曼思公司的商标权，无需承担任何赔偿责任。

安士公司提交意见称：同意奧米加公司的意见和观点。

本院经审查认为：一、关于被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品是否构成类似商品第一，经查，二审中，奧米加公司在答辩状、庭审中均主张被控侵权商品属于第0502类“人用膳食补充剂”；

且在二审合议庭询问“被控侵权产品属于糖果类，这个还主张吗？

”时，奧米加公司明确回答“不主张”。

二审法院据此认定奧米加公司“在本案中已不主张被控侵权商品属于‘糖果’”，并无不当。

奧米加公司关于其在二审庭审程序中一直主张被控侵权商品属于第30类“糖果”的申请再审理由明显与事实不符，本院不予支持。

第二，鉴于奧米加公司在二审中已明确放弃主张被控侵权商品属于第30类“糖果”，现其在再审申请中再次主张被控侵权商品属于“糖果”，明显与其二审中的主张相矛盾，且亦超出本案再审审查范围，故本院对奧米加公司关于“被控侵权商品和涉案商标核定使用的商品分别属于第30类和第29类，不构成类似商品”的申请再审理由不予支持。

第三，电商平台对被控侵权商品的分类可以反映被控侵权商品在流通领域中所处的类别，二审法院对该些证据予以采纳并无不当，且二审法院亦非仅仅依据电商平台对被控侵权商品的分类而认定被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品类别构成类似商品。

第四，基于普通消费者的知识储备，相关公众更普遍的认知是将藻类作为一种水生植物；

本案中，藻油是被控侵权商品DHA藻油凝胶糖果的主要成分，被控侵权商品将藻油作为产品名称的一部分，且在商品的外包装及广告宣传中使用了“源自纯净藻类，高纯度植物性专利DHA藻油”的表述；

被控侵权商品在商品流通环节通常被分类为母婴商品类别；

而消费者购买DHA藻油凝胶糖果产品的主要目的是摄取该产品中的藻油成分，制成胶囊只是为更适于消费者进行服用。

综合上述情况，二审法院从商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面出发，并基于相关公众的一般认知，认定DHA藻油凝胶糖果与藻油构成类似商品，进而认定被控侵权商品DHA藻油凝胶糖果与涉案商标核定使用的“食用水生植物提取物”亦构成类似商品。

二审法院的上述认定并无不当，本院予以认同。

奧米加公司的相关申请再审理由不能成立，本院亦不予支持。

二、关于被控侵权标识与涉案商标是否构成近似第一，经查，被控侵权商品的包装盒及瓶身上使用“美商纽曼斯”标识时，“美商”字体明显小于“纽曼斯”且字体颜色与底色接近，在视觉效果上相关公众容易忽视“美商”两字，因此，奥米加公司系在被控侵权商品上突出使用“纽曼斯”标识，其关于“被控侵权商品使用的是‘美商纽曼斯’商标”的主张不能成立。

第二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

纽曼斯公司系在网站、微博、微信公众号上单独使用“纽曼斯”标识，而非规范使用其企业名称的全称，该行为属于突出使用企业字号的行为，系对“纽曼斯”标识的商标性使用。

第三，纽曼斯公司、奥米加公司、安士公司使用的“纽曼斯”标识与金纽曼思公司第XXXXXXX号“纽曼斯”商标文字完全相同，两者构成相同。

纽曼斯公司、奥米加公司、安士公司使用的“纽曼斯”标识与金纽曼思公司第XXXXXXX号“纽曼思”商标相比，两者均为臆造词，且前两字相同、整体读音相同，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，两者构成近似。

综上，纽曼斯公司、奥米加公司、安士公司在被控侵权商品上使用“纽曼斯”标识，纽曼斯公司在其网站、新浪微博、微信公众号以及网络旗舰店上对外宣传该商品时使用“纽曼斯”标识，上述行为构成对金纽曼思公司涉案商标的侵害，二审法院认定并无不当。

奧米加公司的相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

三、关于奧米加公司是否应当承担赔偿责任金纽曼思公司提交的纽曼思控股有限公司出具的《商标使用许可授权书》、(2017)沪东证经字第10027号公证书等证据可以证明金纽曼思公司在DHA藻油软胶囊(成人型及儿童型)商品上使用涉案商标的事实，故奧米加公司关于金纽曼思公司未提供涉案商标三年内实际使用的证据的再审申请理由与事实不符，本院不予采信。

如前所述，奥米加公司在被控侵权商品上使用“纽曼斯”标识的行为构成对金纽曼思公司涉案商标的侵权，应当承担相应的停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任。

奧米加公司关于其不应承担赔偿责任的申请再审理由依法不能成立，本院不予支持。

四、关于奧米加公司提交的新的证据第一，第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标系纽曼斯公司于2019年9月21日经核准注册在第30类“糖果”等商品上的注册商标，鉴于奧米加公司在本案二审中已经放弃主张被控侵权商品属于第30类“糖果”，故奧米加公司提交的《第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标准予注册的决定》以及第XXXXXXXX号“纽曼斯”商标注册证均与本案再审审查无关，本院对其不予采纳。

奧米加公司关于二审宣判后有新的证据足以推翻原判决的再审申请理由亦不能成立，本院不予支持。

第二，奧米加公司向本院提交了国家知识产权局就案外人纽曼思控股有限公司注册在不同商品类别上的“金纽曼斯”“新纽曼斯”“妞曼斯”“金纽曼思”等注册商标作出的连续三年不使用撤销申请的决定共11份，用以证明国家商标局认可金纽曼思公司三年内未使用相关注册商标。

本院认为，该些决定均涉及案外人的案外商标，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。

奧米加公司还提交了关于“Neuromins”品牌的媒体宣传、报道等证据材料，用以证明奧米加公司使用“纽曼斯”品牌具有合理性，金纽曼思公司的品牌来源不合理。

对此，本院认为，该些证据材料均为打印件，本院对其真实性难以确认，且纽曼思控股有限公司系涉案两个注册商标的专用权人，金纽曼思公司经纽曼思控股有限公司的授权获得了涉案两个注册商标的独占使用许可权，该些证据材料亦不足以证明奧米加公司关于金纽曼思公司的品牌来源不合理的主张，故本院对该些证据材料亦不予采信。

综上所述，奧米加公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回武汉奥米加生物科技有限公司的再审申请。

审判长　　马剑峰审判员　　陶　冶审判员　　朱佳平二〇二〇年四月十三日书记员　　刘　伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。