浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5874号上诉人（原审原告）：贵州蓓俪芙生物科技有限公司，住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关经济开发区蟠龙大道。

法定代表人：王宜林，执行董事。

委托诉讼代理人：滕世伟，浙江浩伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永康市汇香源商贸有限公司，住所地浙江省永康市东城街道夏溪村。

法定代表人：李丹丹，执行董事。

被上诉人（原审被告）：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902—2913室。

法定代表人：孙沁，董事长。

委托诉讼代理人：周建中，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓娜，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。

上诉人贵州蓓俪芙生物科技有限公司（以下简称蓓俪芙公司）因与被上诉人永康市汇香源商贸有限公司（以下简称汇香源公司）、上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初10410号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人蓓俪芙公司的委托诉讼代理人滕世伟、被上诉人寻梦公司的委托诉讼代理人杨晓娜到庭参加诉讼，被上诉人汇香源公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

蓓俪芙公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；

二、一、二审诉讼费用及公证费用由两被上诉人承担。

事实与理由：一、蓓俪芙公司的企业名称具有一定的知名度。

蓓俪芙公司生产的瘦瘦包产品自推出后，就深受市场欢迎以及广大消费者的好评。

在2018年1月份之前，在多个电商平台上就有与被诉侵权产品相同的产品在销售，侵权产品上使用的均是上诉人的企业名称，足以证明上诉人企业名称具有一定的知名度。

二、被上诉人应当承担侵权责任。

被上诉人在其网店上销售假冒上诉人公司的产品3853件，单件137元，销售额达到52万余元，产品上使用了上诉人的企业名称，已经构成不正当竞争。

故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

寻梦公司答辩意见与一审一致。

其仅是网络服务提供者，并未实施案涉被控侵权行为；

已履行事前提醒注意义务；

在蓓俪芙公司起诉前已及时履行了信息披露义务，维护了权利人合法权益；

在收到蓓俪芙公司的起诉材料前，已对涉案商品采取了必要措施，侵权事实已不存在。

综上，寻梦公司不应承担民事责任。

汇香源公司未作答辩。

上诉人蓓俪芙公司一审起诉请求：1.判令汇香源公司、寻梦公司立即停止销售侵害蓓俪芙公司第12924387号注册商标的产品行为并销毁库存产品；

2.停止使用蓓俪芙公司企业名称的不正当竞争行为；

3.判令汇香源公司、寻梦公司共同赔偿蓓俪芙公司经济损失10万元（包括合理开支）；

4.诉讼费用由汇香源公司、寻梦公司承担。

一审法院审理查明，2017年10月13日，案外人陶萍受让了青岛辛巴机械技术有限公司注册的第12924387号注册商标“养森”，核定使用商品为第11类，包括水冷却装置、气体净化装置、厨房用抽油烟机、加热装置、供水设备、龙头、水过滤器、水净化设备和机器、磁水器、饮水机（截止），有效期自2014年12月21日至2024年12月20日。

2018年3月27日，陶萍出具《商标独占使用授权书》将“养森”系列商标以独占方式许可给蓓俪芙公司使用，约定授权使用期限自授权之日起至2020年1月1日，蓓俪芙公司应当合法使用上述商标，同时应积极保护上述商标的专用权利，对侵害商标权利的事件，应当以自己名义提起商标专用权利的诉讼，并有权委托他人处理商标维权。

2018年1月10日，蓓俪芙公司的委托代理人楼立兵以发现市场上销售的商品有未经许可使用“养森”等相关外观设计专利、商标、著作权的行为为由向浙江省义乌市公证处申请办理网页保全证据公证。

2018年2月5日，公证处对拼多多平台中的店铺“贝美养森”销售涉嫌侵权商品的相关网页进行截图、保存，并于2018年3月8日出具了（2018）浙义证民内字第2400号公证书。

公证文书载明：在“贝美养森”店铺的网页上显示“养森瘦瘦塑身正品艾米粒瘦瘦包升级版南京蓓俪芙中草药外敷紧致套加强版瘦瘦包”的链接网页，销售瘦瘦包减肥塑身产品，售价138-288元不等，链接显示已拼3853，点击我的订单显示在该店铺购买了瘦瘦包一套，价格为137元，订单信息收件人邵先生，运单显示韵达快递，运单号3939110322854。

2018年1月16日，蓓俪芙公司的委托代理人邵辉以发现有商家销售侵权产品，其已网购了相关产品为由向浙江省杭州市钱塘公证处申请对其收货行为以及所收物品内容办理保全证据公证。

同日，公证员纪某工作人员李婷婷监督了绍辉在浙江省杭州市上城区清泰街346号雪峰大厦3楼314室接收了一份韵达快递的过程。

据该韵达快递单记载显示，运单号：3939110322854。

绍辉接收后将该快递拆开，内有“养森”瘦瘦塑身一盒及赠品。

所取得的物品由本处进行封装交由申请人保管，上述过程由本处工作人员李婷婷对相关实物和实况进行拍照。

2018年1月23日，该公证处就邵辉的上述接收快递物品及拆包查看过程出具了（2018）浙钱证内字第1175号公证书。

一审庭审中，经现场拆封保全的证据，内有一盒养生瘦瘦包及包装袋、一盒身体理疗油，一袋魔茶贴。

经庭审比对，被诉侵权产品的外包装盒俯视图中间位置使用了上“YANGSEN”字样及下“養森”字样的标识，左上角标有“蓓俪芙及图”标识，打开外包装盒，内有一条纤秀辅助加热带及使用说明书、50克、150克药包各一袋及产品介绍。

另查明，寻梦公司成立于2014年1月9日，经营范围为网络科技、技术服务、网络工程、电信业务、电子商务、第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务等。

拼多多系其经营的网络购物网站平台。

汇香源公司成立于2014年3月11日，经营范围为日用五金制品、电子产品、户外休闲用品等。

“贝美养森”系汇香源公司在拼多多网站平台上经营的店铺。

一审法院认为：一、蓓俪芙公司对第12924387号注册商标享有独占使用权，被诉侵权产品瘦瘦包的外包装盒俯视图中间使用了“YANGSEN”及“養森”的标识，虽然外包装盒的左上角标有“蓓俪芙”标识，但明显小于前述标识。

“YANGSEN”及“養森”标识明显起到识别商品来源的作用，故认定“YANGSEN”及“養森”标识系商标性使用。

第12924387号注册商标核定使用商品为第11类，而“YANGSEN”及“養森”标识使用在瘦瘦包产品上，瘦瘦包产品包含辅助加热腰带和两个药包，均不属于第11类商品，即使“YANGSEN”及“養森”与第12924387号注册商标读法和字样近似，因未使用在第11类商品上，故认定不构成对第12924387号注册商标的侵权。

二、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品，构成不正当竞争行为。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

蓓俪芙公司未举证证明其企业名称中的字号具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，故被诉侵权行为不构成不正当竞争。

综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回蓓俪芙公司的诉讼请求。

案件受理费2300元、公告费200元，合计2500元，由蓓俪芙公司承担。

二审中，蓓俪芙公司提交了五份公证书：（2018）浙义证民内字第2379号公证书、（2018）浙义证民内字第2397号公证书、（2018）浙义证民内字第3830号公证书、（2018）浙义证民内字第2381号公证书、（2018）浙杭钱证内字第1097号公证书，拟共同证明不同商家主体在阿里巴巴、拼多多、淘宝、1号店、京东等平台上销售与上诉人相同的产品，侵犯了蓓俪芙公司的商标、外观设计等权利，可见上诉人的企业名称具有一定的知名度。

被上诉人寻梦公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

上述证据无法证明上诉人企业名称的知名度。

本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认，能否达到证明目的，在下文予以阐述。

二审审理查明，其他商家主体在阿里巴巴、拼多多、淘宝、1号店、京东等五个平台销售了标注有蓓俪芙公司商标、企业名称等标识的产品。

另查明，在被诉侵权产品背面右下角位置较大字体标注了“贵州蓓俪芙生物科技有限公司监制”字样以及该公司的地址和电话。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.两被上诉人是否构成不正当竞争；

2.若构成侵权，两被上诉人的民事责任如何承担。

关于争议焦点1。

企业名称是企业依法拥有的在经营活动中区别于其他企业的文字符号，可以起到识别商品或服务来源、防止消费者和社会公众混淆的作用。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，擅自使用他人有一定影响力的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品，构成不正当竞争行为。

根据蓓俪芙公司二审提交的五份公证书，能反映其他商家在不同网购平台销售了标注蓓俪芙标识的产品，在一定程度上可以证明蓓俪芙公司企业字号在各类交易平台保健产品领域享有一定影响力，为相关公众所知悉。

汇香源公司销售的产品由一个150g药包，一个瘦身腰带组成，在产品背面标注了“贵州蓓俪芙生物科技有限公司监制”及蓓俪芙公司的地址和电话。

蓓俪芙公司在相关市场已经具备一定影响力，汇香源公司未经其同意，在产品上标注蓓俪芙企业名称，主观上明显具有攀附蓓俪芙公司企业知名度的恶意，客观上使相关公众产生误认，构成不正当竞争。

关于争议焦点2。

汇香源公司在被诉侵权产品上使用了蓓俪芙公司的企业名称，构成不正当竞争，应该停止侵权并承担经济赔偿的民事责任。

关于赔偿数额，由于蓓俪芙公司因被侵权所受到的实际损失及汇香源公司因侵权所获得的利益均难以确定，蓓俪芙公司主张法定赔偿，本院将综合考虑各种因素，包括涉案产品的市场知名度、涉案商品的销售数量、单价、侵权性质、后果、蓓俪芙公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为15000元。

关于寻梦公司是否应承担责任问题，本院认为，寻梦公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，无证据显示其对涉案店铺的被诉侵权行为存在明知或应知的过错，故其不构成帮助侵权，无须承担赔偿责任。

汇香源公司经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果应由其自行承担。

上诉人蓓俪芙公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初10410号民事判决；

二、永康市汇香源商贸有限公司立即停止销售使用贵州蓓俪芙生物科技有限公司企业名称的产品的行为；

三、永康市汇香源商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿贵州蓓俪芙生物科技有限公司15000元（含合理费用支出）；

四、驳回贵州蓓俪芙生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元、公告费200元，合计2500元，由上诉人贵州蓓俪芙生物科技有限公司负担1063元，由被上诉人永康市汇香源商贸有限公司负担1437元。

二审案件受理费2300元，由上诉人贵州蓓俪芙生物科技有限公司负担978元，由被上诉人永康市汇香源商贸有限公司负担1322元。

本判决为终审判决。