四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终515号 上诉人（原审被告）：成都发哥食品经营部，住所地四川省成都市金牛区青羊西路1号附1号。

负责人：李兴发。

委托诉讼代理人：梁雨，四川律治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜欧凌，四川律治律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邹维隆，男，1953年3月17日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：黄勇，北京德恒（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。

上诉人成都发哥食品经营部（以下简称发哥经营部）因与被上诉人邹维隆侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2568号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月31日公开开庭进行了审理。

上诉人发哥经营部的委托诉讼代理人梁雨、杜欧凌，被上诉人邹维隆的委托诉讼代理人黄勇、杜诗仲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

发哥经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邹维隆对发哥经营部的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由邹维隆负担。

事实和理由：一、一审法院事实认定错误、适用法律错误。

1.发哥经营部不构成对涉案商标权的侵害。

涉案商标是服务商标，发哥经营部经营的食品使用的商标是商品商标，二者商标种类不同；

发哥经营部从事食品经营，邹维隆从事冷食类食品制售，二者经营范围不同，相关公众不会误认二者存在某种关联；

邹维隆未在第29类食品上使用涉案商标，不享有基于该商品所获得的商标专用权。

2.发哥经营部不构成不正当竞争。

邹维隆以其名义起诉要求发哥经营部承担不正当竞争的赔偿责任不符合诉讼主体资格；

一审法院认定“红星兔丁”在四川省成都市范围内具有一定影响，属事实认定错误。

二、一审判决其承担300000元的赔偿数额明显过高。

三、涉案标识不具有影响力也不知名，一审判决其在《成都商报》上刊登声明，无事实及法律依据。

邹维隆辩称：1.个体工商户的字号不独立于经营者，最终权利享有者是个体工商户本人，邹维隆是四家店铺的经营者，诉讼主体适格。

2.邹维隆与发哥经营部二者的服务目的、销售方式基本一致，易导致消费者混淆，构成商标侵权。

3.“红星兔丁”是邹维隆经营店铺名称的重要组成部分，又是店铺中经营的最有代表性、最受好评的商品名称，发哥经营部在经营中擅自使用邹维隆经营多年并具有一定影响的“红星兔丁”商品名称，构成不正当竞争。

4.一审诉讼后进行公证，发现发哥经营部仍在持续经营，其主观恶意明显，一审判决赔偿金额恰当，判令其登报消除影响正确。

邹维隆向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.发哥经营部立即停止侵害第849837号“”注册商标专用权的行为；

2.发哥经营部立即停止使用有一定影响的“红星兔丁”商品名称及字号（以下简称涉案商品名称、涉案字号）、有一定影响的包装、装潢的行为；

3.发哥经营部立即停止虚假或引人误解的商业宣传；

4.发哥经营部赔偿邹维隆经济损失及合理开支共计500000元；

5.发哥经营部在省级以上报刊刊登声明，以消除影响。

一审法院查明：一、主体及权利 （一）主体 2002年8月9日，个体工商户“成都市武侯区红星兔丁”（以下简称武侯祠店）被核准设立，经营者为邹维隆。

2009年4月23日，邹维隆申请设立个体工商户“成都市锦江区红星兔丁店”，经营地址位于四川省成都市东风路23号附2号（以下简称东风大桥店）。

另外，邹维隆还在四川省成都市永丰路20号1-3-2号开设了个体工商户“成都高新区红星兔丁”（以下简称永丰路店）；

在四川省成都市金牛区花牌坊新18号开设了个体工商户“金牛区维隆红星兔丁店”（以下简称西门店）。

发哥经营部于2017年7月3日设立，类型为个人独资企业，投资人为李兴发，经营范围为“食品经营”等，住所地为四川省成都市金牛区青羊西路1号附1号。

（二）权利 1996年6月21日，“”商标被核定注册在第40类服务“食物熏制”上，注册人为“成都市锦江区红星兔丁店”，注册号为849837，即涉案商标。

2007年2月7日，邹维隆受让取得涉案商标专用权。

涉案商标已续展至2026年6月20日。

（三）知名度 2018年5月31日，邹维隆的委托代理人曹婷来到四川省成都市国力公证处。

在公证处的见证下，曹婷使用该处的电脑对“www.dianping.com”等网站页面进行浏览，并采取截屏、保存、打印等操作手段。

针对上述过程，公证处分别出具了（2018）川国公证字第66831号、（2018）川国公证字第66832号、（2018）川国公证字第66833号《公证书》。

（2018）川国公证字第66831号《公证书》所附网页打印件显示：武侯祠店在“大众点评网”（“www.dianping.com”）上开设有介绍页面，其获得的评论共751条，时间跨度为2007年至2018年，其中部分点评为“竹子吃熊猫：红星路拆迁以前就在我家隔壁，当时从早到晚都有人排队，可谓人山人海，生意兴隆……2007-11-1410:20”“天小野：去这小店吃了好几次，第一次要的兔丁，非常好看，红红的辣椒油，确实很诱人，但是一吃发现一点也不辣……2009-10-2921:22”“小疯狮子724：[服务]服务的大姐都很热情，会帮忙调好味道，切好打包，不会因为询问觉得烦[环境]……2018-02-07”。

（2018）川国公证字第66832号《公证书》所附网页打印件显示：东风大桥店在“大众点评网”上开设有介绍页面，其获得的评论共65条，时间跨度为2009年至2018年，其中部分点评为“追食尚：成都老字号红星兔丁，原址在大慈寺路，今年迁至靠近水碾河。

老成都味道，喜欢他们家的兔丁。

新店新增冒菜、火锅粉可外带。

2009-11-1717:20”“从开始吃到现在：买了好多年了，最早在大慈寺的时候就经常买来吃，现在在”“天天向上爱学习：红星的红油凉拌兔丁，兔肉去骨切成丁，再淋上佐料，吃起来肉质细嫩，麻辣中带点甜，鲜香可口。

2018-4-14”。

永丰路店在“大众点评网”上开设有介绍页面，其获得的评论共82条，时间跨度为2008年至2018年，其中部分点评为“ｘｘｙ109778：个人感觉环境还不错，兔丁的味道确实很不错，那个调料很香，呵呵。

其他的菜味道过得去，价格也比较适中，呵呵。

2008-12-0111:35”“漆雨芩：味道蛮正宗的，不过我个人还是比较喜欢吃凤爪和那个兔丁比较多一些。

2013-10-1717:01”“暖暖内含光93：出差酒店旁边的连锁卤味，没想到出乎意料地美味……2018-01-1519:08”。

西门店在“大众点评网”上开设有介绍页面，其获得的评论共127条，时间跨度为2006年至2018年，其中部分点评为“开心六月：从上海去旅游，慕名前往，兔丁很嫩，拌料也足，价格也实惠，不过实在太辣了……2007-04-0416:53”“乖乖_2531：味道巴适惨，可以去试一下。

2014-11-1009:51”“迷你蚊：红星兔丁，凉菜店，10分。

这个分数给所有成都红星兔丁……2018-04-1217:42”。

武侯祠店在“携程网”上设置有类似的介绍页面，并获得282条评论。

（2018）川国公证字第66833号《公证书》所附网页打印件显示：“逛吃妹在成都”于2017年1月20日在“百家号”（baijiahao.baidu.com）上发布关于介绍“红星兔丁”的文章《最爱成都的红星兔丁，味道没有说的，舍得放调料！

》。

“四川旅游网”“雏菊与葵”“ｆａｎｔａｓｍｅ”的新浪博客，“四川广播电视台”“马蜂窝”“搜狐网”“第一推”“驴妈妈旅游”等媒体上发布了类似的介绍文章。

另外，武侯祠店在“马蜂窝”上设置有推荐页面，并获得196条用户点评。

山东美术出版社于2010年12月出版的《美食侦探系列—吃透你了，成都》载明：“兔子是成都人的美食，市内不出百米，必然有一家拌兔丁，这是成都人日常生活中非常重要的一道菜。

红星兔丁是凉拌兔中较为知名的一家。

小店门脸不大，熟食品种却十分丰富”。

二、被控行为 （一）线下 2017年7月26日，在四川省成都市律政公证处的见证下，邹维隆的委托代理人杨仕成来到位于四川省成都市青羊东二路10号店招标示为‘红星兔丁’字样的商铺”（以下简称被控店铺）。

在该处杨仕成完成了商品兔丁的购买，并取得了相关包装及票据，公证处进行了拍照。

针对上述过程，公证处出具了（2017）川律公证内民字第58981号《公证书》。

《公证书》所附照片显示，被控商铺的店招按从左至右的顺序、以红底白字的方式标注有“红星兔丁”四个大字，且在“红星兔丁”字样的左上侧标注有“”图样（以下简称被控标识）；

商品包装盒、收银小票上均以醒目方式标注有“红星兔丁”文字；

商品包装袋印有“老成都的味道”的宣传语及被控标识。

此前，即2017年6月8日，邹维隆的委托代理人郑军还在被控店铺完成了商品购买。

当时所取得的商品包装袋上除印有被控标识及“老成都的味道”宣传语外，还印有门店提示，包括“西门店：成都金牛区花牌坊180号、武侯祠店：成都武侯区武侯祠大街180附4号、永丰路店：成都武侯区永丰路20号附17号、东风大桥店：成都锦江区23号、青羊店：成都金牛区东二路10号、电话：189××××0719”。

2018年6月1日，邹维隆的委托代理人谯正鹏再次来到上述被控店铺，并购买了兔丁、兔腿、鸡脚等商品。

店铺沿用了之前的店招及包装；

其价目表标注了“红星兔丁”“肺片”等菜名。

在购买商品的同时，谯正鹏与店员就直营、加盟等问题进行了交流，其中包括以下对话：“店员：在成都还有五家店……在东风大桥、武侯祠、永丰路……直营店，都是亲戚，各家开各家的”。

（二）线上 2018年6月15日，邹维隆的委托代理人曹婷来到四川省成都市国力公证处。

在公证处的见证下，曹婷使用该处的电脑对“www.dianping.com”“tieba.baidu.com”等网站页面进行浏览，并采取截屏、保存、打印等操作手段。

针对上述过程，公证处出具了（2018）川国公证字第66835号《公证书》。

《公证书》所附网页打印件显示：被控店铺在“大众点评网”（“ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ”）上开设有介绍页面，其标题为“红星兔丁（青羊店）”“地址：，其获得的评论共5条，时间跨度为2017年10月至2018年4月，其中部分点评为“ｋｏｂｉ116：我经常在永丰那家店买兔丁和肺片，对于这家外卖，如果平时每家店的标准一样，我就只能说外卖和到店完全是两回事！

！

绝对差评！

根本对不起这个牌子！

肺片分量是够的，但是肉厚不新鲜！

兔丁分量严重不够，味道和在店里买有区别，红油少，兔丁骨头多，味道不行！

我只能理解这是外卖的套路。

2017-10-1917:15”“上善若水0805：山寨！

鉴定完毕！

2018-04-1121:04”网址为“ｗｗｗ.ｈｏｎｇｘｉｎｇｔｕｄｉｎｇ.ｃｏｍ”的网站显示，网站名称为“红星兔丁”，其首页展示了“红星兔丁”“夫妻肺片”“红油豆筋”等8种凉菜的名称及图片；

“关于我们”栏目载明：“老成都家喻户晓的特色凉菜……红星兔丁一路走来已有四十多个年头。

从70年代末在八宝街菜市里面推车卖，而后在红星路终于有了第一家门面，因此取名为‘红星兔丁’……几年后在大慈寺便有了第二家店。

从起初只能用蜂窝煤炼油到现在，虽然过程有些不同了，但是味道始终如一”；

“新闻资讯”栏目载明：“红星兔丁（青羊店）新店开业”；

“招商加盟”栏目载明：“加盟流程1.双方考察2.签订加盟合同……加盟费用1.品牌使用费10000元（区县地区8000元）2.技术培训费38000元3.合同保证金10000元财富热线：189××××0719”。

“ｔｉｅｂａ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”的相关页面显示，昵称为“红星兔丁”、用户名为“ｌｉｘｉｎｇｆａ111”的百度贴吧用户于2017年6月5日在“卤菜吧”发帖推荐“红星兔丁（青羊店）”、于2017年9月18日分别在“卤菜吧”“成都吧”“红星兔丁吧”“招商加盟吧”“川卤吧”为“红星兔丁”发帖招商；

同时，“ｌｉｘｉｎｇｆａ111”于2017年9月19日在“百度知道”上发帖，提出关于“同行注册的组合图形商标40类有红星2个字！

我卤菜店上招牌挂的红星兔丁，他们可以维权保护吗？

”的问题。

“ｃｄ.58.ｃｏｍ”的相关页面显示，位于“青羊东二路10号”的商家“红星兔丁”在“58同城·本地服务”网页上宣传“卤菜、凉菜、特色兔丁培训”服务。

三、其他 2018年5月29日，北京德恒（成都）律师事务所向邹维隆开具了票面金额为80000元的代理费发票。

邹维隆在本案中只主张40000元代理费。

2017年7月28日，四川省成都市律政公证处向邹维隆开具了票面金额3000元的公证费发票。

2018年6月，邹维隆支付了照片打印、装订费3500元。

邹维隆在本案中只主张1750元。

2018年6月15日，四川省成都市国力公证处向邹维隆开具了票面金额5400元的公证费发票。

邹维隆在本案中只主张3000元。

“www.hongxingtuding.com”网站的主办单位为发哥经营部。

2017年8月22日，刘政芳就名称为“红星兔丁HONGXINGTUDING”的美术作品在中华人民共和国国家版权局进行登记。

《作品登记证书》记载的创作完成时间为2012年3月11日。

2018年4月14日，刘政芳就“红星兔丁”文字商标获得注册。

该商标被核准注册在第35类“寻找赞助；

药品零售或批发服务”等服务种类上。

一审法院认为，基于邹维隆的主张，本案涉及侵害商标权及不正当竞争两类法律关系。

因此，要评判邹维隆的诉讼请求能否得到支持，需要对以下问题进行考察： 一、发哥经营部是否构成对涉案商标权的侵害 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

根据现有证据，发哥经营部所开设的被控店铺是以销售兔丁、兔腿、鸡脚等凉拌、腌卤熟食为其主营业务；

同时，被控店铺在其店招、食品包装、收银小票乃至网站上以醒目的方式标注被控标识以及“红星兔丁”字样，其行为构成标识性使用。

因此，根据上述法律规定，发哥经营部是否构成商标侵权，取决于其经营行为是否与涉案商标在服务种类及商标外观上分别构成类似和近似。

就服务或商品的比对而言，发哥经营部所使用的被控标识或“红星兔丁”字样，既提示了其兔丁等熟食商品的来源，又起到了指示服务来源，即食物提供服务来源的作用；

而涉案商标所核准使用的服务项目为第40类食物熏制。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”。

依据《类似商品和服务区分表》的分类，食物熏制所在的第40类材料处理服务主要是指：为他人提供对物品进行机械的或化学的加工、处理服务，包括定制生产服务。

因此，涉案商标所核定使用的“食物熏制”服务应该是指为他人提供某种食物的熏制服务，包括定制生产某种熏制食物，如腊肉、熏鱼、香肠等商品的服务。

从这个角度讲，被控店铺向公众提供凉拌、腌卤熟食的服务，虽然与“食物熏制”在服务内容上有所区别，但二者在服务的目的上有交叉，即提供某种经特殊处理、可食用的食物；

在受众上有重合，即普通消费者；

加之被控店铺的服务也包含有现场制作的成分，故二者在服务的方式上近似。

因此，从相关公众的视野，二者容易相互混淆，不能截然加以区分，故构成类似服务。

就商标比对而言，被控标识与涉案商标均是由五星图案、绶带图案及“红星兔丁”字样组成，且均为五星图案在绶带图案的正上方、“红星兔丁”字样在绶带中部的组合方式，区别在于后者的“红星兔丁”字样下方还标注有“HONGXINGTUDING”拼音，因此，二者仅有细微区别，在整体上构成近似。

相较于涉案商标，“红星兔丁”属于其呼叫部分，显著性较强，在实际使用中易使相关公众对商品的来源产生误认，故应认定二者构成近似。

综上，发哥经营部构成对涉案商标权的侵害。

至于发哥经营部经营的熟食商品是否与涉案商标所核定服务构成类似的问题，一审法院不再评述。

本案中，发哥经营部辩称：“红星兔丁HONGXINGTUDING”文字源于负责人李兴发的母亲所创作的作品，因此，发哥经营部有权对“红星兔丁”文字及相关标识进行合法使用。

一审法院认为，根据发哥经营部举示的《作品登记证书》，无论是作品的登记时间，还是登记人声明的创作完成时间，二者均晚于涉案商标的注册时间，故不构成对涉案商标的在先权利；

同时，发哥经营部既未证明作者曾授权其对作品进行使用，更未说明享有版权就能当然地将作品进行商标性使用的依据。

因此，基于上述分析，一审法院对发哥经营部的抗辩意见不予采纳。

二、发哥经营部是否构成不正当竞争 本案中，邹维隆所主张的不正当竞争行为主要涉及两方面的问题：一是发哥经营部是否擅自使用了与涉案商品名称、涉案字号及相关装潢相同或近似的标识，从而构成不正当竞争；

二是发哥经营部是否实施了虚假宣传的行为。

就第一个问题而言，本案中，“红星兔丁”既是邹维隆所开设的武侯祠店、西门店等四家店铺名称中的重要组成部分，也是上述店铺所经营的商品名称。

根据现有证据，上述店铺分布在四川省成都市的各个方向，辐射范围较广；

另外，经过邹维隆较长时间的经营，上述店铺所经营的“红星兔丁”等商品在消费者中普遍获得了正面评价，且被若干媒体介绍或推荐。

因此，无论是作为涉案商品名称，还是作为涉案字号，“红星兔丁”在四川省成都市范围内均具有一定影响，应受法律保护。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。

现有证据显示，被控店铺擅自将其售卖的兔丁商品命名为“红星兔丁”，并在其店招、食品包装、收银小票乃至网站上以醒目的方式标注“红星兔丁”字样，其行为足以引人误认与邹维隆的店铺存在特定联系，构成不正当竞争。

由于邹维隆未能指明其待保护的包装、装潢，并证明该包装、装潢符合受法律保护的条件，一审法院对其关于发哥经营部擅自使用其特有包装、装潢的主张，不予支持。

发哥经营部还辩称：涉案商品名称、涉案字号均来自于邹维隆所经营的四家“红星兔丁”凉菜店，邹维隆自身无权基于上述名称、字号提出保护请求。

一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。

基于上述规定可以看出，个体工商户并无独立的财产，其经营活动是以经营者为核心展开，当纠纷发生时往往也是经营者代表个体工商户参加诉讼。

从这个角度讲，邹维隆作为“武侯祠店”等四家店铺的经营者，其直接对与经营相关的涉案商品名称、涉案字号提出保护请求，并无不妥，也利于其从整体上管理、保护四家店铺的权利。

反之，如果要求邹维隆以个体工商户的名义另行起诉，其诉讼实质与本案并无二致，只会增加当事人的讼累。

综上，一审法院对发哥经营部的上述抗辩意见，不予采纳。

就第二个问题而言，现有证据显示，发哥经营部在其商品包装袋上将被控店铺“青羊店”与邹维隆所开设的“武侯祠店”等四家店铺并列，并对顾客声称“都是亲戚，各家开各家的”。

另外，发哥经营部还在其开办的与被控店铺有关的网站中宣称：“红星兔丁一路走来已有四十多个年头。

从70年代末在八宝街菜市里面推车卖，而后在红星路终于有了第一家门面，因此取名为‘红星兔丁’……几年后在大慈寺便有了第二家店”。

上述宣传内容，不仅未得到邹维隆的认可，也与发哥经营部于2017年7月才设立的客观事实严重不符。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。

发哥经营部的上述行为，足以产生欺骗、误导消费者的效果，构成虚假宣传。

三、发哥经营部是否应承担相应民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失、消除影响在内的侵权责任。

由于发哥经营部构成对涉案商标权的侵害以及不正当竞争，一审法院对邹维隆请求的停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任，予以支持。

至于赔偿数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”及《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，邹维隆未举证证明其侵权损失以及发哥经营部的侵权获益，也没有举示可以参照的商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为具有商标侵权及不正当竞争的复合性质、邹维隆为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，尤其关注到发哥经营部还通过网络以“红星兔丁”为名进行招商的情况，酌情确定发哥经营部赔偿邹维隆经济损失及合理开支共计300000元。

至于消除影响，基于本案现有证据所反映出的“红星兔丁”的知名范围，一审法院认为在《成都商报》上刊登声明已足以消除影响。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初2568号民事判决：一、发哥经营部于判决生效之日起立即停止侵害第849837号“”注册商标专用权的行为、停止在经营活动中使用“红星兔丁”的商品名称及字号的行为；

二、发哥经营部于判决生效之日起立即停止虚假宣传的行为；

三、发哥经营部于判决生效之日起十五日内赔偿邹维隆经济损失及合理开支共计300000元；

四、发哥经营部于判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；

逾期不履行的，邹维隆可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由发哥经营部承担；

五、驳回邹维隆的其余诉讼请求。

如发哥经营部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7500元，由邹维隆负担500元，发哥经营部负担7000元。

二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、邹维隆作为本案原告其诉讼主体是否适格；

二、发哥经营部的行为是否构成商标侵权；

三、发哥经营部的行为是否构成不正当竞争；

四、发哥经营部在本案中应否承担相应民事责任。

一、关于邹维隆作为本案原告其诉讼主体是否适格的问题 发哥经营部上诉主张，邹维隆应以其登记的字号为本案诉讼主体，而不应以商标持有人或经营者的名义主张本案构成不正当竞争。

对此，本院认为，邹维隆经受让取得了涉案注册商标专用权，且其为“红星兔丁”武侯祠店、东风大桥店、永丰路店、西门店四店的经营者。

因个体工商户经营者并不独立于有字号的个体工商户而存在，其经营活动是以经营者为核心展开，当纠纷发生时往往也是经营者代表个体工商户参加诉讼，同时，基于本案个体工商户店铺为四家的情况，为利于其从整体上管理、保护四家店铺的权利，也为了防止当事人讼累，一审法院确认邹维隆在本案中的诉讼主体资格，并无不当，故发哥经营部的该上诉理由不能成立。

关于发哥经营部的行为是否构成商标侵权的问题 就服务而言，邹维隆的第849837号“”注册商标核准使用的服务项目为第40类食物熏制。

依据《类似商品和服务区分表》的分类，食物熏制所在的第40类材料处理服务主要是指：为他人提供对物品进行机械的或化学的加工、处理服务，包括定制生产服务。

因此，涉案商标所核定使用的“食物熏制”服务应该是指为他人提供某种食物的熏制服务，包括定制生产某种熏制食物，如腊肉、熏鱼、香肠等商品的服务。

被控店铺向公众提供凉拌、腌卤熟食的服务，本身也具有食物加工、处理或定制生产某种食物的服务属性，虽然与“食物熏制”在服务内容上有所区别，但二者在服务的目的上有交叉，即提供某种经特殊处理、可食用的食物；

在受众上有重合，即普通消费者；

加之被控店铺的服务也包含有现场制作的成分，故二者在服务的方式上近似。

同时，尽管邹维隆核准的注册商标核定使用在服务项目的第40类，但长期以来其一直以“红星兔丁”之名经营腌卤熟食和凉拌菜，尤其以“红星兔丁”凉拌菜最受欢迎，本案公证证据保全记载的内容也对此予以了证明，可见“红星兔丁”在上世纪八十年代已具有了一定的知名度。

因此，从相关公众的视野，二者容易相互混淆，不能截然加以区分，故二者构成类似服务。

发哥经营部关于涉案商标属服务类别，被诉侵权行为提供的是商品，二者不构成类似服务的上诉理由，不能成立。

就商标而言，被控标识与涉案商标均是由五星图案、绶带图案及“红星兔丁”字样组成，且均为五星图案在绶带图案的正上方、“红星兔丁”字样在绶带中部的组合方式，区别在于后者的“红星兔丁”字样下方还标注有“HONGXINGTUDING”拼音，二者仅有细微区别，在整体上构成近似。

同时，“红星兔丁”属于其呼叫部分，显著性较强，在实际使用中易使相关公众对商品的来源产生误认，故二者构成商标近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，发哥经营部未经邹维隆许可，在类似服务上使用了与“红星兔丁”商标近似的标志，其行为构成商标侵权。

三、关于发哥经营部的行为是否构成不正当竞争的问题 一审法院已查明，邹维隆经营的“红星兔丁”武侯祠店、东风大桥店、永丰路店、西门店分布在四川省成都市的各个方向，辐射范围较广，且经过邹维隆较长时间的经营，上述店铺所经营的“红星兔丁”等商品在消费者中普遍获得了正面评价，且被若干媒体介绍或推荐。

因此，无论是作为涉案商品名称，还是作为涉案字号，“红星兔丁”在四川省成都市范围内均具有一定影响。

一审法院的该认定有公证机关在“大众点评”网上对普通消费者的评价所作的证据保全公证予以证实。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，涉案《公证书》应当作为认定案件事实的依据。

发哥经营部关于一审法院认定“红星兔丁”在四川省成都市范围内具有一定影响，属事实认定错误的上诉理由，不能成立。

因发哥经营部擅自使用了邹维隆具有一定影响的商品名称、涉案字号，并在经营过程中实施了虚假宣传行为，故发哥经营部的行为构成不正当竞争。

四、关于发哥经营部在本案中应否承担相应民事责任的问题 由于发哥经营部的行为构成对涉案商标权的侵害以及不正当竞争，其应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。

因邹维隆未举证证明其侵权损失以及发哥经营部的侵权获益，也没有举示可以参照的商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为具有商标侵权及不正当竞争的复合性质、邹维隆为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，尤其关注到发哥经营部还通过网络以“红星兔丁”为名进行招商的情况，酌情确定发哥经营部赔偿邹维隆经济损失及合理开支共计300000元，并无不当。

发哥经营部关于一审判决赔偿数额明显过高的上诉理由，不能成立。

同时，因“红星兔丁”在四川省成都市范围内的消费者中具有一定的知名度，一审判决发哥经营部在《成都商报》上刊登声明，以消除影响，有事实和法律依据。

综上所述，发哥经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人成都发哥食品经营部负担。

本判决为终审判决。