浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9734号 上诉人（原审被告）：杭州锦院餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91330102MA27XPTL1R，住所地浙江省杭州市上城区邮电路86号一层部分。

法定代表人：楼润建，总经理。

委托诉讼代理人：滕盛琼，该公司员工。

委托诉讼代理人：彭莉莎，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临海市新荣记餐饮服务有限公司，统一社会信用代码91331082719528252F，住所地浙江省台州市临海市大洋街道临海大道（西）239号。

法定代表人：张勇，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：毛灵见、江宁，浙江利群律师事务所律师。

上诉人杭州锦院餐饮管理有限公司（以下简称锦院公司）因与被上诉人临海市新荣记餐饮服务有限公司（以下简称新荣记公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初129号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行审理。

经本院院长审批，本案延长审理期限3个月，现已审理终结。

锦院公司上诉请求：1.撤销杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初129号民事判决并改判驳回新荣记公司全部诉讼请求；

2.新荣记公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.锦院公司主观无过错，不构成侵权。

台州与杭州地理位置相隔甚远，涉案商标知名度低，锦院公司不存在与新荣记公司“榮莊”商标接触的事实和可能性，且锦院公司在使用前委托浙江正大商标事务所代为申请商标，在收到了商标受理申请后方才使用了被控侵权标识，已在合理范围内尽到了应尽的或者说更高要求的审慎义务。

2.被控侵权标识不存在混淆公众的情形，不构成侵权。

被控侵权标识与涉案商标，字体不同、繁简不同，形态存在显著差异。

锦院公司在杭州地区ＡＰＰ无法搜索到台州“荣庄”，且事先委托第三方机构代为申请注册商标，更基于饭店历史沿革取用时任饭店经理李佳妮父亲李荣亭姓名及其创办的“浙江荣佳建筑工程有限公司”名称中的“荣”字，主观上无误导和混淆公众的主观故意。

被控侵权标识使用在杭州市，与涉案商标使用的台州市地域不同，客观上也不存在误导公众的基础。

3.被控侵权事实发生系新荣记公司放任侵权损害扩大的结果，新荣记公司就此提起诉讼不应予以保护。

被控侵权标识使用时间为2017年12月，新荣记公司进行证据保全的时间2018年1月4日，被控侵权行为持续时间极短，且新荣记公司在知悉锦院公司涉嫌侵权时也未采取任何告知停止侵权的行为，新荣记公司系故意放任侵权损失扩大，不应予以保护。

即使锦院公司侵权事实成立，被控侵权标识的实际使用时间应为2017年12月至2018年1月，2018年1月以后的侵权事实属于新荣记公司放任损失的扩大部分，不应纳入考量范围。

一审法院遗漏认定被控侵权标识实际使用时间。

4.一审法院关于公证书的效力认定错误，案涉公证书取证不客观，依法不应予认定。

两份公证书由律所作为申请人，欠缺利害关系，公证主体不适格。

客观、真实是公证人员某过程、公证记录过程应当秉持的核心原则，（2018）浙台东证字56号公证书将被控侵权标识上的“荣”错误表述为涉案商标中的“榮”，反映了公证员先入为主的价值判断，展现内容不客观，依法应不予采纳。

（2018）浙台东证字713号公证书公证内容为网络操作，但却使用非公证人员的新荣记公司代理人的手机，未表述环境清洁性，未描述截图的传输过程，依法应不予认定。

5.一审判决赔偿金额不合理。

侵权赔偿责任适用过错责任原则，无过错、不赔偿，无损失、不赔偿。

锦院公司已经尽到事前注意义务，不存在过错。

被控侵权行为发生至新荣记公司知悉侵权事实只有短短3天时间，侵权持续时间很短，新荣记公司并未产生经济损失，锦院公司无需承担侵权赔偿责任。

锦院公司在接到起诉材料后立刻停止被控侵权行为，新荣记公司提交的律师费发票只有双方主体信息和金额，并未指向本案，一审判决锦院公司赔偿3万元所依据的事实存疑。

新荣记答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.锦院公司在服务过程中使用“荣莊”标识的行为构成侵犯新荣记公司“榮莊”商标专用权。

首先，新荣记商标的公证取证均是在公证人员的监督下进行，锦院公司在一审中并未否认其在店面门头上使用“荣莊”标识。

（2018）浙台东证字713号公证书虽使用了新荣记公司代理人的个人手机，但是整个取证过程是一个实时动态的过程，取证的手机连接的是4G网络，且苹果手机系统被篡改的可能性较小，结合锦院公司在店铺中使用的被控侵权标识的实际情况，应当认定锦院公司在相关的APP上也使用了被控侵权标识。

其次，根据商标法第57条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与注册商标近似标识的商标侵权，与行为人是否存在主观上的侵权故意无关。

锦院公司在餐饮服务上使用“荣莊”标识，与新荣记公司的商标相比，仅仅存在字体不同，会造成相关消费者对服务来源产生混淆和误认。

第三，商标的保护范围是全国性的，在目前人口流动快速密集的时代背景下，台州与杭州仅仅是两个小时的高铁距离，在新荣记公司的“榮莊”、“新荣记”等系列商标均具备较高知名度的情况下，锦院公司使用被控侵权标识必然会导致消费者的混淆和误认。

2.锦院公司不存在商标法第64条法定免除赔偿事由。

新荣记公司并非三年内未使用涉案商标，锦院公司也不符合合法来源抗辩情形，因此锦院公司不能免除赔偿责任。

3.一审判赔金额符合法律规定。

一审法院在考虑判赔金额时，已经考虑锦院公司侵权时间短、“榮莊”商标知名度以及使用区域问题等因素。

新荣记公司为制止锦院公司侵权实际支付了合理的律师费用、公证费用、差旅费用等。

锦院公司向一审法院起诉，请求判令：1.锦院公司在经营活动中停止使用“榮莊”文字标识的侵犯新荣记公司第13752009号注册商标专用权的行为；

2.锦院公司赔偿新荣记公司经济损失及制止侵权的合理费用共计20万元整（其中2.5万元为合理费用）；

3.锦院公司在《杭州日报》上刊登声明，消除影响；

4、锦院公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月14日，新荣记公司作为注册人获得第13752009号“榮莊”商标注册证，核定服务项目为：（第43类）快餐厅、餐厅、饭店、自助餐厅、流动饮食供应、酒吧、咖啡馆、茶馆，注册有效期至2025年4月13日。

新荣记公司于2012年2月获得浙江省工商行政管理局颁发的“浙江省知名商号证书”、于2012年4月获得浙江省食品药品监督管理局颁发的食品安全监督量化分级管理“A级单位”证书、于2013年2月获得浙江省食品药品监督管理局颁发的省级餐饮服务食品安全“示范单位”证书、于2018年2月获得中共临海市江南街道工作委员会及临海市人民政府江南街道办事处颁发的2017年度“服务业‘骨干企业’”证书，并被“浙江省全面实施‘放心消费在浙江’工作联席会议办公室”评为“浙江省放心消费示范单位”；

其名下经营的“新荣记”餐厅获2014年6月大众点评“用户点评5星商户”、2018年“大众点评黑珍珠餐厅指南”二钻评级（北京金融大街店、上海南洋路店），名下经营的上海“荣府宴”获2018年“大众点评黑珍珠餐厅指南”一钻评级。

此外，新荣记公司名下经营的台州“荣庄”餐厅获2018年“大众点评黑珍珠餐厅指南”二钻评级。

在“大众点评”APP临海市区域可以搜索到新荣记公司名下经营的“江南荣庄”，地址为“江南大道157号（台州市农科院对面）”，评分为口味9.1、环境9.1、服务9.1，评论数为251。

上述评论中显示最早的评论为用户“julie58”于2011年12月6日发表；

用户“薛定谔家的猫”于2014年4月6日发表的“店名一听就知道是新荣记旗下的，刚进门就被镇住了，不是一般的大气……”评论、用户“随遇210”于2017年10月9日发表的评论所附图片中均可见，该餐厅在菜单中使用了与案涉商标一致的“榮莊”二字；

用户“tom於”于2014年10月19日、用户“云中漫步90324”于2015年11月24日、用户“三哥哥”于2015年11月28日、用户“逗豆”于2016年5月23日、用户“长扬风雨声”于2016年6月12日、用户“2花非花2”于2016年6月24日、用户“粥均匀”于2017年1月28日、用户“bruce潘潘”于2017年6月3日、用户“~加菲~”于2017年9月10日、用户“Richard_NJ”于2017年10月5日、用户“seabiscuits”于2017年11月14日、用户“Danhome”于2017年11月17日、用户“麦加2”于2018年2月19日发表的评论所附图片中均可见，该餐厅在其门口右侧使用了与案涉商标一致的较大“榮莊”二字。

2018年1月5日，浙江省台州市东海公证处出具（2018）浙台东证字第56号《公证书》，载明该处工作人员于2018年1月4日与新荣记公司的委托代理人江宁来到位于杭州市上城区的一处房屋门口，其门头标有“荣莊餐厅”，随后进入该房屋内消费，结束后江宁取得包装上标有“荣莊餐厅”的餐巾纸一盒、号码为25473831的《浙江增值税普通发票》一张、印有“李佳妮”等字样的《名片》一张，并对保全标的进行拍照、封存，取得15张照片。

该公证书中的照片显示，锦院公司两处门头、进门装饰墙、店内桌牌、菜单、名片上均使用“荣莊餐厅”四字，其中“荣莊”二字为显著较大书法行书字体，“餐厅”二字为较小印刷楷体；

该次用餐费用276元，相应增值税普通发票上购买方显示为杭州利群律师事务所，销售方显示为杭州锦院餐饮管理有限公司。

2018年2月5日，浙江省台州市东海公证处出具（2018）浙台东证字第713号《公证书》，载明该处工作人员于2018年2月2日在该处二楼公证室办公室监督新荣记公司委托代理人江宁在其自带的“iPhone”手机进行一系列操作，获得相应截图，显示：（1）使用微信“扫一扫”功能扫描（2018）浙台东证字第56号《公证书》中所附其中一张照片二维码后，进入“荣莊餐厅”公众号，微信号为“rongzhuangct2017”，介绍为“西湖边，小巷里，转角遇见好食材，细品尝出好滋味”，点击“关注”后展示“关于我们”、“餐厅故事”等部分；

（2）在“口碑”APP可以搜索到“荣莊餐厅”，地址为“邮电路86号仁和饭店一楼”，月均人气89，用户评价数为46，截图还显示了部分评论内容；

（3）在“大众点评”APP可以搜索到“荣莊餐厅”，地址为“邮电路86号仁和饭店一楼”，评分为口味8.1、环境8.5、服务8.6，评论数为55，截图还显示了部分评论内容；

（4）在“美团”APP可以搜索到“荣莊餐厅”，地址为“邮电路86号仁和饭店一楼（近东坡路，满记甜品旁）”，综合评分为5.0，用户评价数为78。

一审庭审中新荣记公司确认，锦院公司已于2018年9月停止被控侵权行为；

经查，锦院公司经营的涉案餐厅已将“荣莊餐厅”店招拆除，并将其店内桌牌、菜单、名片等上面的店名替换为“熔莊饭店”。

一审另查明：1、锦院公司于2017年11月2日在第35大类、43大类就“熔莊”提起商标注册申请(申请号：27259054、27255634)，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在2017年11月8日受理了上述申请，于2018年12月30日通过上述申请并颁发了商标注册证。

2、2017年11月8日，锦院公司委托浙江正大商标事务所有限公司在第35大类、43大类就“荣莊”提起商标注册申请(申请号：27371430、27358546)，商标局在2017年11月16日受理了上述申请，但于2018年7月10日驳回了上述申请。

3、新荣记公司为本案诉讼支付律师费2万元、公证费1600元及相应差旅费用。

一审法院经审理认为，新荣记公司系本案所涉第13752009号“榮莊”注册商标专用权人，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，故新荣记公司相应商标权益受法律保护，有权对涉嫌侵害其商标权的行为提起诉讼。

关于锦院公司是否构成商标权侵权，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

锦院公司未经许可，在其餐厅经营及网络推广中多处突出使用“荣莊”标识，所使用的商品类别亦与涉案商标核定使用商品范围一致，该行为可使对应标识产生来源识别意义，属于商标法意义上的使用。

锦院公司辩称其使用的“荣莊”与新荣记公司取得注册商标专用权的“榮莊”二字在简繁体、字体上存在区别，不足以误导相关公众，但锦院公司使用的“荣莊”与案涉“榮莊”商标在整体的音、形、义上均高度近似，二者属于近似商标，易误导相关公众，造成消费者的混淆并对其商品及服务来源产生误认；

锦院公司辩称新荣记公司在近三年内未使用涉案“榮莊”商标，并依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定主张锦院公司不应承担赔偿责任，但大众点评APP上新荣记公司运营的“江南荣庄”相应评论及附图已足以反映新荣记公司近三年在该饭店门头、菜单等处持续使用了“榮莊”商标；

故锦院公司的上述答辩意见依据不足，一审法院均不予认可。

锦院公司在商标法意义上使用了与新荣记公司享有注册商标专用权商标近似的“荣莊”标识，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于新荣记公司在一审庭审中确认锦院公司已停止使用涉案商标，故对于新荣记公司要求锦院公司停止侵权的诉讼请求一审法院未再予以评判。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按权利人因被侵权所受实际损失确定，实际损失难以确定可按侵权人因侵权所获利益确定，实际损失、侵权所获利益均难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定，以上三项均难以确定的由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，赔偿应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，新荣记公司提交的证据不足以确定其因侵权所受损失、锦院公司侵权所获利益，且新荣记公司主张按法定赔偿标准确定本案赔偿数额，故一审法院综合考虑新荣记公司注册商标的知名度、锦院公司的经营规模、侵权行为的性质与方式、侵权所造成的影响侵权人的主观过错以及新荣记公司为侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

同时一审法院注意到如下事实：1、锦院公司使用的“荣莊”标识主要在杭州市内，而被侵权注册商标“榮莊”主要在台州地区使用，在相关点评、外卖平台的杭州市版块无法被搜索到；

2、新荣记公司提交的知名度相关证据主要系针对“新荣记”标识，不足以证明“榮莊”在杭州地区也享有较高知名度；

3、锦院公司在2017年11月份委托第三方商标注册代理机构申请注册了“荣莊”商标；

4、锦院公司侵权行为持续时间较短且已及时停止侵权行为。

对于新荣记公司要求锦院公司在《杭州日报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，因新荣记公司未提供证据证明其商业声誉因锦院公司的侵权行为受到损害或其他影响，且锦院公司侵权行为主观恶意较小、情节较轻，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、锦院公司于一审判决生效之日起十日内向新荣记公司赔偿经济损失（包含为制止侵权行为支出的合理费用）3万元；

二、驳回新荣记公司的其他诉讼请求。

如果锦院公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元、财产保全费1520元，共计5820元，由新荣记公司负担2470元，锦院公司负担3350元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于锦院公司主张一审判决对公证书的效力认定错误的上诉理由，本案公证书系公证机构经过法定程序作出，依法应作为认定本案事实的依据，锦院公司以公证书存在笔误、未使用公证人员手机等理由主张公证事实不能认定的依据不足，本院不予支持。

关于锦院公司主张其不构成侵权的相关上诉理由，本院经审理认为，新荣记公司系涉案“榮莊”注册商标专用权人，锦院公司未经新荣记公司许可，在其餐厅经营及网络推广中多处突出使用“荣莊”标识，该标识与涉案“榮莊”商标除字体及部首存在区别外，在整体的字音、字形、字义上均高度近似。

锦院公司在新荣记公司“榮莊”注册商标核定使用的同一服务项目上使用与之近似的“荣莊”商标的行为，足以使相关公众认为其与涉案“榮莊”商标存在联系，引起相关公众对服务来源的混淆和误认，侵害了新荣记公司“榮莊”注册商标的专用权。

且构成商标侵权不以行为人具有主观过错为构成要件。

锦院公司在未取得注册商标授权的情况下即使用侵权标识，未尽合理审慎注意义务。

至于新荣记公司是否在诉前通知锦院公司停止侵权，不影响侵权事实的认定，故锦院公司关于其不构成侵权的上诉理由均不能成立。

关于锦院公司主张一审判决赔偿数额不合理的上诉理由，本院认为，因在案并无证据证明新荣记公司因锦院公司的侵权行为所受损失、锦院公司侵权所获利益及涉案商标许可使用费等赔偿计算依据，一审法院在综合“榮莊”商标的知名度、锦院公司的经营规模、锦院公司侵权行为的性质、方式及其造成的影响、锦院公司的主观过错程度以及新荣记公司为制止侵权支出的合理费用等因素，并着重注意到了涉案商标与侵权商标分别在台州市杭州市两地使用、涉案商标在杭州的知名度、锦院公司曾申请注册“荣莊”商标、锦院公司侵权行为持续时间较短且及时停止侵权等事实，依法适用法定赔偿规则，酌情确定赔偿数额为3万元。

符合法律规定，故对锦院公司的相关主张不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

锦院公司的上诉请求，依据不足，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人杭州锦院餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。