江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1266号上诉人（原审原告）：江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司，住所地江苏省宜兴市万石镇西工业园。

法定代表人：宋章根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘成群，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。

委托诉讼代理人：杜静，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：江苏远通波纹管有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区内。

法定代表人：刘月红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱昊，江苏三法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦雯，山东重诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华电仪征热电有限公司，住所地江苏省扬州市化工园区华电路88号（仪征市区西）。

法定代表人：莫俊武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾全生，江苏中立信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扬州华昇能源有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇万年南路9号。

法定代表人：李胜逵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尤志明，江苏宗申律师事务所律师。

上诉人江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人江苏远通波纹管有限公司（以下简称远通公司）、江苏华电仪征热电有限公司（以下简称华电公司）及扬州华昇能源有限公司（以下简称华昇公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初364号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宏鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

主要事实和理由：一审法院在证据保全时要求按照对方当事人提出的担保金额提供担保，加重了宏鑫公司的担保责任，属于适用法律错误。

1.根据相关法律规定，证据保全中提供的担保为“相应的担保”，这是指与保全财物等值或者与保全行为可能造成的损失等值的担保。

2.一审诉讼过程中，宏鑫公司提供了20万元担保，现场查封的一个旋转补偿器价格仅有2万元，应当认定宏鑫公司已经提供了足额担保。

3.一审庭前会议中，宏鑫公司同意就替换拆卸比对提供50万元担保。

但是，华昇公司以替换会造成2018年4月30日管道运营的延误，要求提供4500万元的担保，其担保数额计算涵盖了替换旋转补偿器的费用、上游供热企业华电公司的发电补贴、下游公司延期供热的损失。

而实际上预计的替换件制造及替换时间仍在华昇公司陈述的预期竣工时间内，这个时间段进行替换仅产生管线上的旋转补偿器的拆卸、替换件的安装、探伤、管线复原等人工、材料、检测、设备使用等直接费用。

经核算需20余万元，而宏鑫公司愿意提供50万元担保。

4.一审判决不应以华昇公司预定的2018年4月底投入运营作为判断是否会造成供气、用气企业损失的时间点。

实际直到2018年6月4日一标段才取得特种设备检验初步结论通知单，仍不具备实际供气条件。

5.在管道不具备实际运营条件的情形下，替换旋转补偿器不会造成供气、用气企业的经营性损失。

宏鑫公司已经提供20万元设备担保以及同意提供50万元的替换担保，完全符合法律规定的要求。

一审法院认为“担保不到位”，不符合法律规定，属于适用法律错误。

远通公司二审答辩称：1.宏鑫公司关于4500万元担保数额的表述不符合客观情况，在2018年6月1日一审庭审中远通公司明确担保金额为500万元，并非4500万元。

2.宏鑫公司主张远通公司提供给华昇公司的旋转补偿器构成侵权，对此应当承担举证责任。

3.一审法院根据案件的实际情况，认定宏鑫公司需要在对供气、用气企业损失提供担保的情况下方可进行切割比对，并无不当。

而且，一审法院已多次向宏鑫公司释明，其需要提供充分担保并告知可能的法律后果，其多次明确表态不愿意为损失提供担保，实际放弃了举证权利，应承担举证不能的法律后果。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

华电公司二审答辩称：其并非涉案管道工程的建设单位和使用者，因此其不是本案适格被告。

一审法院对证据保全的处理并无不当，驳回宏鑫公司的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应当予以维持。

华昇公司二审答辩称：同意上述答辩意见。

一审判决适用法律及认定事实正确，程序合法，应予维持。

而且，在一审到二审期间，涉案两个标段的管道工程全部通过验收，已进入使用状态。

宏鑫公司向一审法院起诉，请求判令：1.远通公司立即停止生产、销售侵权产品；

2.华电公司、华昇公司立即停止使用侵权产品；

3.远通公司赔偿宏鑫公司经济损失100万元；

4.远通公司、华电公司及华昇公司共同承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：一、宏鑫公司享有的专利权2006年8月11日，宋章根向国家知识产权局申请了名称为“管道用耐高压旋转补偿器”的发明专利，2007年10月17日获得授权，专利号为ＺＬ20061004××××.4。

该专利目前仍处于有效的法律状态。

2011年5月17日，宋章根将该专利权转让给宏鑫公司。

该专利权利要求书记载权利要求1为：“一种管道用耐高压旋转补偿器，包括芯管（1）、密封压盖（3）、密封座（5）、连接管（7），芯管（1）的一端插入连接管（7）中，连接管（7）与密封座（5）的一端固定相连并套装在芯管（1）上，在芯管（1）伸入连接管（7）的一端上至少设有一个环形外凸台（8），在密封座（5）的内表面上至少设有一个环形内凸台（9），密封压盖（3）套装在芯管（1）上并插入密封座（5）的另一端中与安装在密封座（5）的内表面与芯管（1）的外表面之间的环面密封件（4）相抵，密封压盖（3）和密封座（5）通过连接件（2）相连，其特征是在密封座（5）和芯管（1）之间至少形成有一个由密封座（5）内表面、芯管（1）外表面以及环形外凸台（8）、环形内凸台（9）的侧面形成的密封腔，在所述的密封腔中安装有端面密封件（6），所述密封腔的空间大小基本不变。

”该专利还有权利要求2、3、4。

2016年10月17日，远通公司针对宏鑫公司的涉案发明专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，案件编号为第4W105128号。

国家知识产权局专利复审委员会于2017年9月20日作出了第33576号维持涉案专利权有效的决定。

二、宏鑫公司指控侵权行为情况宏鑫公司主张华电公司、华昇公司在涉案管道工程中使用了远通公司生产的旋转补偿器（华电公司提供的施工许可证中载明为华电公司至实友化工、大连化工蒸汽管道工程），该旋转补偿器落入宏鑫公司涉案专利权的保护范围。

华电公司提供的编号为201706号的建筑工程临时施工许可证载明，该工程的建设单位为华昇公司，工程名称为“华电至实友化工、大连化工蒸汽管道工程”，施工单位一标段为中国化学工程第六建设有限公司，二标段为中建安装工程有限公司，开工日期为2017年7月1日，竣工日期为2017年12月30日。

2017年6月15日，华昇公司对华电公司至实友化工、大连化工蒸汽管道工程进行施工招标。

2017年6月28日，华昇公司与中国化学工程第六建设有限公司签订了一标段的施工合同，该合同中工程承包范围为中机国际工程设计研究院有限责任公司设计的华电至实××化工、××化工蒸汽管道××标段工程施工图纸内容。

一标段计划竣工日期为2017年9月30日，一标段的旋转补偿器由远通公司供货，且旋转补偿器上有远通公司的铭牌。

三、查明的其它情况2018年3月20日，一审法院应宏鑫公司的申请至涉案工程现场查封了一个已经安装在涉案管道工程上的旋转补偿器。

一审法院在现场查封时，所有的旋转补偿器均已安装至管道上。

2018年3月27日，一审法院组织本案及（2018）苏01民初363号案件当事人召开庭前会议时，宏鑫公司申请法院要求远通公司生产旋转补偿器以替换被一审法院封存的实物，同时，宏鑫公司承诺对两案中因替换可能造成对方的损失愿意提供担保。

远通公司的委托诉讼代理人当时表示生产替换件大概需要30天左右，但代理人无法确认远通公司是否愿意生产替换件。

2018年3月29日，远通公司向一审法院书面陈述意见，愿意生产替换件。

2018年5月7日，远通公司致电案件承办人，称替换用的旋转补偿器已生产好。

2018年4月23日，一审法院组织案件当事人质证时，华昇公司提出一标段的工程其预计2018年4月30日投入运营，如果按照远通公司预计在2018年5月10日生产好替换件，进行替换切割比对，宏鑫公司需提供4000万元的担保。

宏鑫公司认为华昇公司主张的担保金过高。

远通公司主张，因其生产两个替换件必然有一定的支出，如果本案宏鑫公司撤诉或涉案行为被认定不构成侵权的情况下，请求在本案中对远通公司生产替换件的损失一并处理。

宏鑫公司同意在远通公司提供相应的证据的情况下，可以一并处理，但宏鑫公司主张2018年3月27日庭前会议上只是确定生产一个替换件，并未要求生产两个替换件。

至本案判决时，远通公司并未提供证据证明其因生产替换件产生了损失。

2018年5月28日、2018年6月1日，宏鑫公司在上述两案当庭均请求对一审法院查封的旋转补偿器进行拆卸切割比对，且宏鑫公司只愿意对旋转补偿器以及拆卸安装检测过程中的直接费用提供担保，对其可能造成的其他损失不愿意提供担保。

华昇公司2018年5月28日开庭时陈述，目前一标段管道建设全线安装工程全部结束，且已经投运供气。

华昇公司当庭提供了特种设备检验初步结论通知单复印件一份，该复印件载明检验单位为江苏省特种设备安全监督检验研究院扬州分院，签署日期为2018年4月25日，管道工程为华电至实××化工、××化工蒸汽管道××标段，初步检验结论为合格，结论有效期至2018年5月15日。

华昇公司认为如果进行直接拆卸比对，除了旋转补偿器替换以及拆卸安装检测过程中的直接费用外，还会造成供气及用气企业的损失等，因此，华昇公司主张只有在宏鑫公司提供足额担保（500万元）的情况下，才能够进行拆卸切割比对。

2018年6月7日，一审法院组织宏鑫公司与华昇公司核实上述通知单的真实性。

此次华昇公司出具的原件是签署日期为2018年6月4日的通知单，该通知单载明有效期至2018年6月30日，其余内容基本一致。

华昇公司解释如下：2018年4月25日的通知单是第一次验收时候出具的，这次办理新的检验通知单时，原来的通知单被收回了。

华昇公司同时主张虽然检验通知单上载明为初步检验合格，但是蒸汽管道的运营不在国家行政强制许可的范围内，之所以办理检验是为了放心，且涉案的管道已经供气。

宏鑫公司认为通知单只是初步报告，不是正式报告，不能证实管道可以正式运行。

一审法院认为：现有证据无法证明被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十八条第二款规定，证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

本案中，宏鑫公司主张对一审法院查封的旋转补偿器进行替换拆卸切割比对，属于证据保全中的勘验工作。

而如果进行替换拆卸切割比对，在案涉管道工程已经完工，并经初步检验合格的情况下，进行替换拆卸切割比对，需要替换旋转补偿器、探伤、测试并实施检测等工作后，案涉管道工程才能供气，如此一来，必然造成涉案管道工程工期再次延迟（开庭时，已经远远超过了建筑工程临时施工许可证竣工日期2017年12月30日），也就可能会给供气及用气企业带来一定的损失。

在此情况下，宏鑫公司只愿意对旋转补偿器以及拆卸安装检测过程中的直接费用提供担保，明显低于可能给华电公司等造成的损失，华昇公司提出在宏鑫公司承诺的担保基础上，另外还需要提供担保的主张，具有一定合理性。

因此，在担保不到位的情况下，宏鑫公司要求替换拆卸切割比对的意见，不予采纳。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，而宏鑫公司提供的现有证据无法进行侵权比对，不能证明被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

关于远通公司主张生产替换件的损失问题，虽然宏鑫公司同意在远通公司提供相应证据的情况下可以在本案中一并处理，但该事实与本案不属于同一个法律关系，且远通公司未提供证据证明其损失，因此，对远通公司该主张不予支持，远通公司可就此另行主张。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十一条、第一百条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条之规定，一审法院判决：驳回江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费13800元，由江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司负担。

二审中，华昇公司提交了涉案化工园区工程一标段竣工验收证明书及压力管道安装监督检验档案，用以证明涉案一标段工程已通过验收，不再具备替换拆卸条件。

宏鑫公司对竣工验收证明书的真实性无异议，对压力管道安装监督检验档案中电子签名的真实性无法确认。

远通公司、华电公司对上述证据真实性无异议。

本院对上述证据真实性予以确认。

一审判决认定的事实有相应证据支持，本院予以确认。

二审另查明：2018年3月-6月，一审法院就证据保全相关事项多次进行询问。

2018年6月1日一审庭审中，华昇公司称，涉案一标段已经安装试运结束，随时投入运行，如替换拆卸，还要重新蒸汽吹扫、水压试验等。

其主张宏鑫公司至少要提供担保额500万元，包括替换拆卸相关费用约260万元（施工单位报价）和上下游用户的损失约240万元。

宏鑫公司称，经现场核实，产品没有投入实际运行。

虽然需要吹扫，但不需要水压试验。

在此情况下，宏鑫公司提供20万元担保额已经足够。

经法院再次询问，宏鑫公司最终明确表示，其不愿意提供超过20万元以上的担保，同意一审法院按照现有证据进行裁判。

二审中，华昇公司提交的涉案化工园区工程竣工验收证明书显示，华电至实友化工、大连化工蒸汽管道工程项目一标段的开工日期是2017年7月1日，竣工及验收日期是2018年5月30日，工程造价8873.874523万元。

验收意见为：“工程已按设计文件要求，合同约定、变更文件的内容全部完成。

经各方检查，达成一致意见，工程竣工资料真实、完整。

符合要求：施工质量满足现行验收规范及标准要求；

各种使用功能满足要求；

工程观感质量合格。

”二审听证中，宏鑫公司称，“现在拆卸管道比对肯定会造成更大的损失，这是对方造成的，由对方承担相应的责任。

如果现在拆卸比对，担保费不应由宏鑫公司承担，应由对方承担。

”二审听证后，宏鑫公司又书面申请对被控侵权产品进行现场勘验，远通公司生产替换件后择期停气更换旋转补偿器，再对拆卸下来的旋转补偿器进行切割比对，即采取替换拆卸方式进行勘验。

同时，其明确表示涉案管道已供气，处于使用状态，愿意提供担保。

远通公司、华电公司及华昇公司称，涉案高压供热管道已投入运行，现有用户为多家大型化工企业，生产过程中不能中断蒸汽。

其中，江苏优士化学有限公司、大连化工（江苏）有限公司、远东联石化（扬州）有限公司等化工企业已关停了自备锅炉。

华昇公司高压供热是其正常生产的唯一气源，现不具备关停拆卸勘验的条件。

此外，远通公司称，申请证据保全应在举证期限届满前书面提出，宏鑫公司本次申请已超过法定期限。

宏鑫公司在一审中拒不提供担保，二审听证后再次提出勘验申请，不应予以支持。

华电公司表示，停运可能造成的经济损失巨大，粗略估算直接的经济损失有数千万元。

华昇公司表示，管道无法停运，损失无法核算。

本院认为：人民法院审查知识产权证据保全申请，应当综合考量证据保全申请的合法性、必要性、可行性等因素，既要及时采取保全措施，充分有效保护申请人的合法权益，也要依法维护被申请人正常的生产经营秩序，防止申请人滥用权利或者损害公共利益。

证据保全可能对他人造成损失的，申请人应当提供相应的担保。

担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

本案系侵害发明专利权纠纷，被控侵权产品“旋转补偿器”是否落入涉案专利权保护范围需要进行较为复杂的技术比对才能作出判定，而宏鑫公司申请保全的被控侵权产品“旋转补偿器”已安装在蒸汽管道中。

该蒸汽管道工程计划竣工日期是2017年12月30日，在一审庭审时已超期半年之久，且初步检验合格。

在此情形下，若进行替换拆卸比对，需完成生产替换件、拆卸、安装、探伤、测试、检测等一系列工作，必然会造成管道工程工期的再次延误，也可能对供气、用气企业等造成损失。

因此，在确定担保数额时需要考虑保全措施对涉案蒸汽管道工程所造成的影响，不能仅限于单个旋转补偿器本身的产品价值。

对此，经一审法院多次询问，申请人宏鑫公司仅愿意对旋转补偿器及拆卸安装检测过程中产生的直接费用提供担保费20万元，明显低于被申请人因执行证据保全措施所可能遭受的损失。

故一审法院以担保不足为由对宏鑫公司关于替换拆卸比对的意见不予采纳，并无不当。

二审中，宏鑫公司申请对涉案蒸汽管道采取停气拆卸方式进行勘验。

对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

根据上述法律规定，保全的证据需存在“可能灭失”或“以后难以取得”的情形。

宏鑫公司向本院申请保全时，证据的状态已经发生变化。

涉案蒸汽管道工程通过正式验收，并进入正常运营状态，难以通过拆卸的方式固定和保存证据。

若停运拆卸，可能对被申请人、相关用户的生产经营造成难以弥补的损害。

综合考虑申请人提供的初步证据、保全证据的特点和现状、本案争议的诉讼标的金额等因素，对宏鑫公司关于停气拆卸进行勘验的申请，本院不予准许。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

宏鑫公司主张远通公司、华电公司、华昇公司侵害其涉案发明专利权，应当对其主张的侵权事实承担举证责任。

根据本案现有证据，难以进行侵权技术比对，宏鑫公司关于被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的主张缺乏依据，一审判决驳回宏鑫公司的诉讼请求并无不当。

综上，宏鑫公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司负担。

本判决为终审判决。