中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再70号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西藏拜尔环保科技有限公司。

住所地：西藏自治区拉萨市柳梧新区海亮世纪新城1.2期河畔家园C区113栋1号。

法定代表人：林小准，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐小军，河北凯歌律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：高妍，该局审查员。

再审申请人西藏拜尔环保科技有限公司（以下简称拜尔公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终373号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月31日作出（2019）最高法行申12556号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

拜尔公司申请再审称，第1318037号“BAYER”商标（以下简称引证商标）已经被国家知识产权局依法撤销，不再构成第21589909号“bayers”商标（以下简称诉争商标）获准注册的在先权利障碍，诉争商标应当获准注册。

国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）据以作出商评字[2018]第24606号《关于第21589909号“bayers”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）的事实发生变化，应当予以撤销。

综上，拜尔公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条的规定，向本院申请再审，请求：撤销一、二审判决及被诉决定；

判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，拜尔公司的再审请求和理由均不能成立，请求本院维持二审判决，并判令拜尔公司承担本案诉讼费用。

拜尔公司向一审法院起诉称：1.诉争商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标；

2.诉争商标经使用具有较高知名度，不会导致混淆误认；

3.商标评审委员会漏审拜尔公司提出的复审理由；

4.引证商标处于撤销过程中。

据此，拜尔公司诉请一审法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回拜尔公司的诉讼请求，并由拜尔公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实： （一）诉争商标 1．申请人：拜尔公司；

2．申请号：21589909；

3．申请日期：2016年10月17日；

4．标识： 5．指定使用商品或服务（第4类，类似群0401-0402）：工业用油脂、工业用油等。

（二）引证商标 1．注册人：拜耳股份有限公司；

2．注册号：1318037；

3．申请日期：1998年5月29日；

4．初审公告日期：1999年6月28日；

5．注册公告日期：1999年9月28日；

6．经续展，专用权有效期至：2019年9月27日；

7．标识： 8．核定使用商品或服务（第4类，类似群0401-0403；

0406）：工业用油、工业用脂等。

（三）其他事实 此前，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定，决定驳回诉争商标在指定商品上的注册申请。

在法定期限内，拜尔公司向商标评审委员会提出复审申请。

商标评审委员会于2018年2月11日作出被诉决定，认定：诉争商标违反商标法第三十条规定，诉争商标的注册申请予以驳回。

在庭审过程中，拜尔公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。

另查明，引证商标仍为在先有效注册商标，构成诉争商标的权利障碍。

诉讼过程中，拜尔公司提交了诉争商标宣传材料等证据，以证明诉争商标的可注册性。

上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》，被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。

一审法院认为，本案争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，拜尔公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，一审法院经审理予以确认。

诉争商标与引证商标相比较，在字母构成、呼叫等方面相近，相关公众施以一般注意力难以区分，已构成近似商标标识。

拜尔公司主张诉争商标经过使用具有能与引证商标相区分的显著性，对此一审法院认为，在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。

本案中，引证商标权利人并未参与诉讼，拜尔公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。

拜尔公司的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

拜尔公司主张诉争商标是其在先第13294981号商标的延续性注册，对此一审法院认为，商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。

拜尔公司在先商标核定使用商品与诉争商标指定使用商品不同，诉争商标不能视为拜尔公司在先商标的延续性注册。

拜尔公司主张商标评审委员会漏审的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，适用法律正确；

拜尔公司的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。

依照行政诉讼法第六十九条规定，判决：驳回拜尔公司的诉讼请求。

拜尔公司不服一审判决，向二审法院提出上诉称：1.诉争商标与引证商标在整体外观、构成要素、读音、含义等方面差异明显，未构成近似商标；

2.诉争商标系其在先基础商标的延伸注册；

3.在商标评审阶段，其曾向商标评审委员会申请暂缓审理，等待引证商标的审理结果之后再作出决定，商标评审委员会并未对此予以评述，遗漏其复审理由。

请求对本案中止审理；

4.诉争商标经其推广使用，已为相关公众所熟知，具有一定知名度，可与引证商标相区分。

综上，拜尔公司请求撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会服从一审判决。

二审诉讼阶段，拜尔公司向二审法院补充提交了如下主要证据：1.商标撤三字[2018]第W017829号《关于第1318037号第4类“BAYER”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（以下简称第W017829号决定），用以证明拜耳股份有限公司（即引证商标权利人）未提交任何使用证据；

2.拜耳股份有限公司在撤销复审阶段递交的所有材料，用于证明拜耳股份有限公司未提交任何使用证据；

3.引证商标详情及流程网上查询页，显示引证商标处于撤销复审程序中。

经向商标评审委员会核实，引证商标处于撤销复审程序中。

二审法院认定事实与一审法院基本一致。

另查明，被诉决定载明：“经审理查明：截止本案审理时，引证商标为在先有效商标”。

在先基础商标档案载明：申请日期为2013年9月26日，核定使用商品为核聚变产生的能源。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、当事人提交的证据、当事人陈述及工作笔录等证据在案佐证。

二审法院认为，本案争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成近似商标。

拜尔公司虽主张在商标评审阶段，其向商标评审委员会请求暂缓审理，应等待引证商标的审理结果之后再作出决定，但由于该情形并非商标评审委员会应予暂缓审理的法定情形，且商标评审委员会查明引证商标在商标评审阶段为在先有效商标，故商标评审委员会未予暂缓审理并无不当，亦不存在遗漏评审理由的情形。

拜尔公司的该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

截至本案审结之日，引证商标仍处于商标权撤销复审程序中，该情形不属于中止审理的法定情形。

引证商标为在先有效商标，可以用于判断诉争商标能否核准注册。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。

在一审诉讼阶段，拜尔公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品不持异议，二审法院经审查予以确认。

本案中，诉争商标标志由英文字母“bayers”构成，引证商标标志由英文字母“BAYER”构成。

二者相比较，诉争商标完整包含里引证商标的标志构成，构成近似标志。

诉争商标与引证商标相比较，在字母构成、呼叫等方面相近，构成近似标志。

诉争商标与引证商标若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。

拜尔公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在指定商品上经使用可与引证商标相区分。

诉争商标使用在指定商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

拜尔公司的该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

拜尔公司提交的证据不足以证明其在先基础商标经过使用产生的商业信誉能够将诉争商标与其在先基础商标联系在一起，从而与引证商标相区分。

拜尔公司的该项上诉理由不能成立，二审法院亦不予支持。

综上，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；

拜尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审审查阶段，拜尔公司向本院提交了商标局第W017829号决定、国家知识产权局商评字[2019]第133072号《关于第1318037号“BAYER”商标撤销复审决定书》（以下简称第133072号决定）、国家知识产权局商标撤三字[2019]第W024828号《关于第1318037号第4类“BAYER”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（以下简称第W024828号决定）、中国商标网上引证商标流程截图、国家知识产权局第1674期商标公告上刊登的《注册商标撤销公告》等证据，用以证明引证商标已经被依法撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

本院经审理查明，引证商标核定使用商品类别为：工业用油；

工业用脂；

润滑剂；

燃料；

矿物燃料；

吸收及去除灰尘制剂；

浸湿和粘结灰尘制剂。

另查明，2017年7月31日，拜尔公司以引证商标在2014年7月31日至2017年7月30日期间“连续三年停止使用”为由，向商标局申请撤销引证商标在全部核定商品上的注册。

商标局于2018年6月6日作出第W017829号决定，撤销引证商标在全部核定商品上的注册。

拜耳股份有限公司不服上述决定，于2018年7月4日向商标评审委员会申请复审，国家知识产权局于2019年6月12日作出第133072号决定，撤销引证商标在全部核定商品上的注册。

2019年12月27日，国家知识产权局在第1677期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标在全部核定商品上被撤销，注册商标专用权自公告之日起终止。

2018年7月26日，拜尔公司以引证商标在2015年7月26日至2018年7月25日期间“连续三年停止使用”为由，向商标局申请撤销引证商标在工业用油、工业用脂、润滑剂、燃料、矿物燃料商品上的注册。

国家知识产权局于2019年6月19日作出第W024828号决定，撤销引证商标在上述商品上的注册。

2019年12月6日，国家知识产权局在第1674期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标在工业用油、工业用脂、润滑剂、燃料、矿物燃料商品上被撤销，该注册商标专用权自公告之日起终止。

再查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，在二审判决作出时，国家知识产权局尚未针对引证商标撤销申请作出决定，引证商标为有效状态；

二审法院依据当时引证商标的权利状态，认定诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标并无不妥。

根据本院审理查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局已经于2019年6月12日作出第133072号决定，撤销引证商标在全部核定商品上的注册，并于2019年12月27日在第1677期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标在全部核定商品上被撤销。

故引证商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。

我国商标法采用的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。

由于本案为商标申请驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，此时，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

据此，应根据情势变更原则，对被诉决定及一、二审判决的结论予以变更，核准诉争商标的注册。

综上所述，拜尔公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终373号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3462号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第24606号《关于第21589909号“bayers”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第21589909号“bayers”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，均由西藏拜尔环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。