山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终632号 上诉人（原审被告）：滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司（原名山东山香时代教育科技有限公司），住所地山东省滨州市滨城区黄河八路渤海十一路金廷大厦701号。

法定代表人：刘健，总经理。

委托诉讼代理人：张令红，山东盛强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南山香教育咨询有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路142号山东凯旋商务中心B座大厅南区104、105。

法定代表人：张迎帅，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡兵杰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滨州市山香时代教育科技有限公司无棣分公司，经营场所无棣县棣新三路教育局向南30米。

负责人：贾兆成，经理。

上诉人滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司（以下简称滨州山香公司）因与被上诉人济南山香教育咨询有限公司（以下简称济南山香公司）、滨州市山香时代教育科技有限公司无棣分公司（以下简称滨州山香无棣分公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初130号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

滨州山香公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回济南山香公司诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由济南山香公司、滨州山香无棣分公司承担。

事实和理由：一、一审法院没有查清涉案事实。

1.滨州山香公司名称于一审判决送达之前的2019年5月29日就登记变更为现公司名称，而该情况在一审判决之前就已经告知一审法院，一审判决书仍然使用变更之前的公司名称作为承担责任的主体，事实不清。

2.滨州山香公司的经营行为同时涵盖滨州市辖区，而济南山香公司根据对滨州山香公司经营场所及分公司经营场所同一时间内三次不同的公证行为分三次起诉滨州山香公司，这是对同一个经营行为进行重复评价的错误行为。

3.滨州山香公司以注册商标专用权人没有实际使用注册商标为理由已经当庭提出了抗辩，而济南山香公司及注册商标专用权人没有当庭或者庭后提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，滨州山香公司不应当承担赔偿责任。

4.滨州山香公司加盟潍坊山香教育咨询有限公司（以下简称潍坊山香公司）使用山香商标及经营资源的加盟费第一年是两万元，第二年起以后的加盟费用就是三万元，而一审判决舍近求远的参照济南山香公司与高密山香教育咨询有限公司（以下简称高密山香公司）签订的合作合同中约定的加盟费数额，是明显错误的。

5.滨州山香公司使用山香商标的行为有合法的授权来源，且已经支付了授权加盟的约定费用，而一审法院尽管查明这一事实，但在实体判决中丝毫没有考虑该实际情况，就径行裁判滨州山香公司承担侵权责任的情况与事实不符。

二、一审判决适用法律错误。

1.《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的七项具体的商标侵权行为中第一、第二、第三、第五项具体规定中均为在售卖的“商品”上非法使用未经授权的商标侵权行为或者“商品销售”过程中的商标侵权行为，而在本案当中，济南山香公司并没有举证证明滨州山香公司销售何种商品的行为涉嫌侵权，也没有举证证明滨州山香公司销售商品的行为给济南山香公司造成何种损失，更没有举证证明因滨州山香公司侵权而获得利益的情况，所以，济南山香公司的诉求并没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。

2.滨州山香公司在一审庭审中提供了合法取得来源并说明了提供者系潍坊山香公司，且济南山香公司及注册商标专用权人没有实际使用该注册商标，滨州山香公司有充分的免责事由，不用承担赔偿责任。

济南山香公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

1.滨州山香公司是2019年5月29日变更企业名称，该日也是一审开庭之日，但滨州山香公司并未向一审法庭告知企业名称变更事项。

2.本案与其他案件并非重复诉讼。

3.涉案商标权人于2017年授权济南山香公司、济南山香公司于2018年将涉案商标许可高密山香公司使用，已经实际使用了涉案商标。

4.根据商标法第四条规定，该法对商品商标的规定适用于服务商标，因此商标法第五十七条的规定适用于本案服务商标。

5.一审法院确定赔偿数额正确。

滨州山香无棣分公司未答辩。

济南山香公司向一审法院起诉请求判令：1.滨州山香公司、滨州山香无棣分公司立即停止侵犯商标专用权的行为；

2.滨州山香公司赔偿济南山香公司经济损失及合理费用支出共计10万元；

3.滨州山香公司、滨州山香无棣分公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：北京山香时代教育科技股份有限公司（以下简称北京山香公司）系第9477190号“山香教育”商标的注册人，注册日期为2012年6月7日，有效期至2022年6月6日。

北京山香公司系第16240037号“”商标的注册人，注册日期为2016年6月21日，有效期至2026年6月20日。

上述两商标核定服务项目均为国际分类第41类，包括教育等。

2017年1月1日，北京山香公司授权济南山香公司在山东省内独立使用、管理、保护北京山香公司包括第9477190号、第16240037号商标在内的全部商标等知识产权，并授权济南山香公司以自己名义对涉及上述知识产权侵权行为申请行政查处、公证证据保全、签署法律文书、提起侵权诉讼、代领赔偿款等，授权期限为2017年1月1日至2048年12月31日。

2018年9月1日，济南山香公司与高密山香公司签订《山香教育加盟合同》，约定合同有效期为1年，济南山香公司特许高密山香公司开办山香教育加盟分校，在合同有效期内许可高密山香公司使用第9477190号、第16240037号商标，高密山香公司一次性交纳品牌使用费八万元、保证金三万元。

2018年9月26日，郇欣向济南山香公司汇款九万元，用途为“高密山香教育加盟费”。

2018年12月14日，申请人山东智祥律师事务所的委托代理人姜淳云依济南山香公司的委托，向山东省聊城市鲁西公证处申请保全证据公证。

2018年12月15日，山东省聊城市鲁西公证处公证员周某、公证人员郭某姜淳云来到位于山东省滨州市无棣县教育局向南的“无棣山香教育”培训机构，该机构内悬挂有“滨州市山香时代教育科技有限公司无棣分公司”的营业执照。

姜淳云以普通考生的身份咨询报名《教师招聘考试》培训等相关事宜，交纳五百元定金，取得收据一份、《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本、《山东省教师招聘考试公共基础知识》一本、《教师招聘考试真题选》一本、《山东省教师招聘考试试卷》两本、《常考人物宝典》一本、“无棣山香教育”宣传单二张、“山香教育”手提袋一个；

姜淳云使用经公证人员清洁的照相设备对相关场景进行拍照。

离开上述场所后，姜淳云对上述取得物品及票据进行拍照，公证人员将上述取得物品贴封后交给姜淳云保存。

2018年12月28日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2018）鲁聊城鲁西证民字第6045号公证书，对上述过程进行公证。

经一审法院当庭拆封，取出《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本、《山东省教师招聘考试公共基础知识》一本、《教师招聘考试真题选》一本、《山东省教师招聘考试试卷》两本、《常考人物宝典》一本、“无棣山香教育”宣传单二张、“山香教育”手提袋一个。

本案中，济南山香公司对封存物品中的图书不主张侵权责任。

经对比，上述手提袋正反两面所标注的“山香教育”标识与济南山香公司第9477190号“山香教育”商标相同。

上述宣传页使用了与第9477190号“山香教育”商标近似的标识。

（2018）鲁聊城鲁西证民字第6045号公证书所附照片中，滨州山香无棣分公司在其店招使用了“无棣山香教育”与第9477190号“山香教育”商标近似。

滨州山香无棣分公司店内宣传海报以及宣传单使用了与第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标相同的标识。

另查明，滨州山香无棣分公司成立于2017年8月30日，系有限责任公司分公司，经营范围系教育软件开发及推广、教育设备信息技术推广、图书零售等。

滨州市山香时代教育科技有限公司成立于2016年4月11日，系有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为教育软件开发、教育设备信息技术推广、教育信息咨询、图书零售等。

2018年11月7日，滨州市山香时代教育科技有限公司变更名称为山东山香公司。

滨州山香无棣公司系山东山香公司不具法人资格的分支机构。

一审法院认为，北京山香公司系第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标专用权人。

北京山香公司授权济南山香公司在山东省内使用、管理、保护上述商标的权利，同时授权济南山香公司以自己名义对涉及上述商标侵权行为申请行政查处、公证证据保全、签署法律文书、提起侵权诉讼、代领赔偿款等权利，济南山香公司主体适格。

第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标均在注册有效期内，注册人北京山香公司的商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……。

滨州山香无棣分公司经营范围系教育软件开发、教育设备信息技术推广、图书零售等，与上述商标核定使用的服务项目相同。

滨州山香无棣分公司、山东山香公司未经商标专用权人北京山香公司授权或许可，在上述经营活动中使用了与第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标相同或相似的标识，侵犯了北京山香公司的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

参照济南山香公司与高密山香公司签订的合作合同中约定的加盟费数额，综合考量涉案商标的知名度、侵权行为的性质、滨州山香公司经营规模、济南山香公司为制止侵权支出的合理费用等因素，一审法院酌定滨州山香公司应支付济南山香公司经济损失50000元。

济南山香公司请求超出部分，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、滨州山香无棣分公司、山东山香时代教育科技有限公司立即停止侵害第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标专用权的行为；

二、山东山香时代教育科技有限公司赔偿济南山香公司经济损失50000元，于判决生效之日起十日内付清；

三、驳回济南山香公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由济南山香公司负担1000元，由滨州山香无棣分公司、山东山香时代教育科技有限公司负担1300元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：山东山香时代教育科技有限公司于2019年5月29日变更企业名称为“滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司”。

一审法院于2019年5月29日开庭时，滨州山香公司报告自己身份为“山东山香时代教育科技有限公司”，其提交的营业执照也是“山东山香时代教育科技有限公司”。

一审卷宗并没有其变更名称的书面材料和记载。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一是滨州山香公司是否构成商标侵权；

二是滨州山香公司应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于滨州山香公司是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，滨州山香公司主张其并没有销售商品，因此不构成商标侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

因此，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据法院查明的事实，滨州山香公司的分公司滨州山香无棣分公司在经营活动中使用与涉案商标相同的商标，属于在与涉案商标核准注册类别相同的服务上使用了与涉案商标相同的标识。

滨州山香公司辩称其使用涉案标识的行为经过了合法授权，对此，本院认为，滨州山香公司一审提供的《山香教育合作合同》系复印件，真实性无法确认，即使该证据是真实的，但该合同约定的合作期限为2016年1月1日至2017年1月1日，在济南山香公司2018年12月14日公证时合同期限已经届满，滨州山香公司虽主张进行了口头续约，但是并未提供证据证实，故滨州山香无棣分公司在与涉案商标核准注册类别相同的服务上使用与涉案商标相同标识的行为，并未经过济南山香公司的合法授权或许可，其行为构成商标侵权。

二、关于滨州山香公司应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

滨州山香公司侵犯了济南山香公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

滨州山香公司主张涉案商标三年未使用，其不应承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，济南山香公司提供了涉案商标权人2017年1月1日将涉案商标许可其使用的《授权委托书》以及济南山香公司于2018年9月1日与高密山香公司签订的《山香教育加盟合同》，上述证据能够证明在被控侵权行为发生前三年内济南山香公司实际使用了涉案商标，故本院对滨州山香公司关于涉案商标三年未使用不承担赔偿责任的主张不予支持。

关于赔偿数额，因滨州山香公司提供的《山香教育合作合同》系复印件，真实性不能采信，且该合同并非与济南山香公司签订，故即使真实亦不具有参考性，因此，一审法院参照济南山香公司与高密山香公司签订的《山香教育加盟合同》，并综合考虑相关因素确定赔偿数额并无不当。

滨州山香公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过高，但是并未提供证据证明，故本院对其该主张不予支持。

至于滨州山香公司主张其将公司名称变更情况告知一审法院，一审法院列明主体事实错误的问题。

但经本院审查一审卷宗，并无滨州山香公司变更企业名称的证据，其也未能提供证据证明其向一审法院提供了主体名称变更的证据，故一审法院主体列明并无不当。

此外，关于本案是否重复诉讼的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”本案中，滨州山香公司并未提供证据证明本案与其他案件主体相同、侵权行为及诉讼标的相同，故其关于本案系重复诉讼的主张不能成立，本院不予支持。

综上，滨州山香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人滨州市滨城区山香时代教育培训学校有限公司负担。

本判决为终审判决。