安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终93号 上诉人(一审被告)：合肥市包河区凯凯烟酒商店，经营场所安徽省合肥市包河区望江东路和红卫巷交口处。

经营者:豆建设，男，1975年6月13日出生，汉族，住河南省商丘市。

委托诉讼代理人：何明，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师 被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥市包河区凯凯烟酒商店（以下简称凯凯烟酒商店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初2264号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

凯凯烟酒商店上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；

二、本案一、二审诉讼费用由古井公司承担。

事实和理由:一、一审法院认定事实不清。

本案关键证据即公证书存在诸多的瑕疵和疑点，而一审法院草率认可，有失公正。

1.公证书附件图片打印件未反映公证书中所述的选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除从其他地点购买的嫌疑。

公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。

2.《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》是古井公司单方面提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，未见鉴定人的委托书及鉴定资格。

3.公证事实发生于合肥，但古井公司委托亳州的公证处不符合常理。

二、一审法院适用法律错误。

古井公司未拿出任何有力证据，而一审法院直接适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，有失公允。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，法院才合理分配双方的举证责任。

一审法院在古井公司未提供任何证据的情况下，酌定赔偿数额，没有法律依据。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令凯凯烟酒商店立即停止侵害第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；

2.判令凯凯烟酒商店赔偿经济损失60000元、支付合理费用5000元并负担一审诉讼费用。

一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日，经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等，古井公司生产的古井贡酒在国内同类商品市场上具有较高的知名度和美誉度。

涉案第7079302号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2013年10月14日至2023年10月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（利口酒）、葡萄酒等。

涉案第10497096号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2013年4月7日至2023年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括烧酒、烈酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第8164765号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第12871195号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括烈酒（饮料）、葡萄酒等。

2019年5月19日，古井公司的市场调查人员在安徽省亳州市亳州公证处公证员的监督下，以消费者身份在凯凯烟酒商店位于合肥市包河区、门头标有“凯名烟酒”字样的商店，以460元的价格购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度40.6%ｖｏｌ，净含量425ｍＬｘ4盒等字样，箱体打印码为：合肥10111104天益天ＬＴ20180124）。

公证人员对古井公司工作人员的手机检查后，由古井公司工作人员使用手机对店面外观进行拍照、使用手机定位功能对所处位置进行定位、截屏保存图片，同时在公证员的见证下古井公司工作人员使用微信支付了被控侵权产品购物费460元并对所购物品封存前与封存后的状态分别拍照。

同日，在公证人员的见证下，古井公司对前述物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20190519）第0000756号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，认定此产品系假冒古井公司的产品。

2019年6月19日，安徽省亳州市亳州公证处对前述证据保全行为出具了（2019）皖亳公证字第4238号公证书，后附现场拍摄的照片和截图打印件两页、鉴定报告复印件一份。

一审庭审过程中，古井公司的委托诉讼代理人将经凯凯烟酒商店的委托诉讼代理人确认封存完好的被控侵权产品与古井公司同类型产品进行了比对：1.被控侵权产品外包装箱上正、反二面上的生产日期、批号的印刷方式与正品不同，清晰度和颜色与正品不同；

扫描被控侵权产品酒瓶瓶盖上的防伪二维码无法识别，而正品酒瓶瓶盖上的防伪二维码经扫描会显示产品基本信息如生产日期及批号、酒精度等；

被控侵权产品酒瓶瓶颈锁扣颜色为黄铜色且质地粗糙，而正品酒瓶瓶颈锁扣颜色为鲜亮的红铜色、做工精细；

2.被控侵权产品外箱、内盒、酒瓶上印制的“年份原浆”汉字与古井公司第7079302号商标相同；

被控侵权产品外箱、内盒、酒瓶上印制的“古井贡酒年份原浆”文字标志与古井公司第10497096号注册商标相同；

被控侵权产品外箱、酒瓶上印制的“古井贡酒原浆古5”图文标志与古井公司第12871195号注册商标相同；

被控侵权产品外箱、内盒印制的“古井贡蓝天白云”的图文商标与古井公司第8167465号注册商标相同。

另查明，古井公司为制止涉案侵权行为支出律师代理费3000元、被控侵权产品购买费460元。

凯凯烟酒商店成立于2007年10月11日，经营范围为经许可项目香烟、预包装食品零售等，一审庭审中其诉讼代理人认可（2019）皖亳公证字第4238号公证书中载明的购买被控侵权产品的地址和后附的门头照片显示的店铺为凯凯烟酒商店经营。

又查明，2017年6月3日，凯凯烟酒商店在其经营场所销售了侵害古井公司注册商标权的商品，2017年8月24日，其与古井公司在合肥高新技术产业开发区人民法院诉调中心调解人员的主持下达成调解，由其立即停止侵权行为并向古井公司支付赔偿款8000元。

2017年7月30日，凯凯烟酒商店在其经营场所销售了侵害古井公司注册商标权的商品，2017年12月28日，其与古井公司在合肥高新技术产业开发区人民法院诉调中心调解人员的主持下达成调解，由其立即停止侵权行为并向古井公司支付赔偿款8000元。

一审法院认为：古井公司作为第7079302号、第10497096号、第12871195号、第8164765号注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

综合一审法庭调查及举证、质证情况，争议焦点为：1.凯凯烟酒商店是否实施了被控侵权行为；

2.凯凯烟酒商店是否重复实施了侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

3.若侵权成立，如何确定凯凯烟酒商店应承担的民事责任。

关于焦点一。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，凯凯烟酒商店虽主张涉案证据保全公证书不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，应依据（2019）皖亳公证字第4238号公证书记载的内容认定本案的相关事实，故可以认定凯凯烟酒商店于2019年5月19日在其经营场所销售了被控侵权产品。

关于焦点二。

根据一审查明的事实，凯凯烟酒商店之前就曾两次实施侵害古井公司注册商标专用权的行为，故可以认定凯凯烟酒商店重复实施侵犯古井公司注册商标专用权的行为。

关于焦点三。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

经一审庭审比对，被控侵权产品系白酒商品，与古井公司第7079302号、第10497096号、第12871195号、第8164765号注册商标核定使用的商品相同，被控侵权产品上印制的标识亦与前述商标相同，且未经古井公司许可，故被控侵权产品属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的商品。

凯凯烟酒商店未提供证据证明被控侵权产品系其合法取得并能说明提供者，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，古井公司未能举证证明其因凯凯烟酒商店的侵权行为所遭受的经济损失或者凯凯烟酒商店因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，一审法院综合涉案商标的知名度、凯凯烟酒商店的经营规模、地理位置等因素，同时结合凯凯烟酒商店从2017年至今多次实施了侵害古井公司注册商标专用权行为的情节，酌定凯凯烟酒商店赔偿古井公司经济损失及合理开支共计44000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、凯凯烟酒商店立即停止销售侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第12871195号、第8164765号注册商标专用权的商品；

二、凯凯烟酒商店于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支共计44000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费1425元，由古井公司负担200元，凯凯烟酒商店负担1225元。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、凯凯烟酒商店是否侵犯古井公司注册商标专用权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于凯凯烟酒商店是否侵犯古井公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案（2019）皖亳公证字第4238号公证书系公证机关经过法定程序作出，公证书对公证时间、地点、公证购买的过程进行客观叙述，公证人员见证被控侵权商品的购买及比对鉴定的过程，程序合法，且法律并没有强制规定公证过程必须拍摄视频资料，在凯凯烟酒商店未提供相反证据的情况下，应当确认公证书为证明本案案件事实的依据，凯凯烟酒商店认为涉案公证书存在瑕疵和缺点，不能作为本案认定事实依据的上诉理由不能成立。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案公证申请人古井公司住所地在亳州，古井公司申请其住所地的亳州公证处公证保全证据符合上述条件。

《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》虽是古井公司单方提供，但该鉴定书详细描述了被控侵权白酒与其公司生产的正品古井贡酒的区别点，且一审庭审当庭对公证实物进行了拆封比对，亦与古井公司提供的正品商品之间存在诸多不同点，能够证明凯凯烟酒商店销售的白酒系假冒古井公司注册商标的侵权商品。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，凯凯烟酒商店未经古井公司许可的销售行为构成对古井公司的侵权，且未举证证明被诉侵权商品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

凯凯烟酒商店关于一审法院认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，古井公司未能举证证明其因凯凯烟酒商店的侵权行为所遭受的经济损失或者凯凯烟酒商店因侵权行为所获得的利益，亦未举证证明涉案商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑凯凯烟酒商店的经营规模、地理位置、涉案商标的社会知名度等因素，同时结合凯凯烟酒商店在本案之前已曾经两次实施了侵害古井公司注册商标专用权行为的情节，酌定凯凯烟酒商店赔偿古井公司经济损失及合理开支共计44000元，并无不当。

综上所述，凯凯烟酒商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由合肥市包河区凯凯烟酒商店负担。

本判决为终审判决。