广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终1032号上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市******，统一社会信用代码9132********。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾汝嫣，广东朗乾律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：佛山市美茂电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******，统一社会信用代码914***********。

法定代表人：魏普连，总经理。

委托诉讼代理人：陈凯，广东富友鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王美美，广东富友鹏律师事务所律师。

上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）因与上诉人佛山市美茂电器有限公司（以下简称美茂公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初13597号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人樱花公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，改判美茂公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿樱花公司经济损失及维权合理费用250000元；

2.本案一、二审诉讼费用由美茂公司承担。

事实和理由：一审判令美茂公司仅赔偿经济损失及合理开支合共110000元，明显畸低。

（一）涉案淘宝店铺的支付宝交易记录显示，包含“樱花”文字的商品名称的侵权链接商品的交易成功金额为15057419.6元。

即使按照2.5%的利润率计算，美茂公司的获利也超过了370000元。

（二）涉案淘宝店铺自2017年2月17日起在商品名称中使用“樱花”文字，侵权期间长达两年以上，且在开庭前仍在侵权，侵权时间长，主观恶意大。

（三）涉案淘宝店铺以包含“樱花”文字的商品名称及图片背景销售的空调产品，与樱花公司生产的是类似商品，容易使消费者混淆为樱花公司或关联公司的商品。

综上，涉案店铺因攀附樱花公司商标声誉产生的交易金额高达15057419.6元，美茂公司获利超过370000元，侵权时间长，买家评论差评率高，严重影响了樱花公司的商标声誉，应当判决美茂公司作出高额赔偿。

美茂公司未答辩。

上诉人美茂公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回樱花公司的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由樱花公司承担。

事实和理由：（一）美茂公司销售的被诉侵权商品具有合法来源，一审法院判决美茂公司承担赔偿责任是认定事实错误，不符合法律规定。

1.美茂公司销售使用“”商标的空调商品具有合法授权。

2018年美茂公司获得香港XXX公司、广东新某某公司（以下简称新某某公司）、宁波某某公司（以下简称宁波某某公司）颁发的“网络专卖授权证书”，该证书记载：店铺ID“美茂电器全球购2”“”品牌产品在淘宝上专卖经销商。

所有淘宝上销售的“”品牌产品均有本公司授权销售，保证产品全部为优质正品，未获得授权书的店铺或者其他网络渠道销售本公司品牌产品，均属于侵权行为。

授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。

2019年美茂公司获得宁波某某公司颁发的“网络专卖授权证书”，该证书记载：店铺ID“美茂电器全球购2”“CHEBLO”品牌产品在淘宝上专卖经销商。

所有淘宝上销售的“CHEBLO”品牌产品均有本公司授权销售，保证产品全部为优质正品，未获得授权书的店铺或者其他网络渠道销售本公司品牌产品，均属于侵权行为。

授权期限为2019年3月13日至2019年12月31日。

美茂公司在淘宝店铺的介绍页面及产品包装上标注的“”是宁波某某公司享有的合法注册商标，美茂公司在一审诉讼中提交的证据可以证明宁波某某公司合法享有“”注册商标专用权。

美茂公司二审提交的生产厂家向美茂公司提供的“网络专卖授权证书”证明美茂公司网店所售产品均有品牌授权且来源合法，美茂公司使用的宁波某某公司“”商标及企业名称中的“樱花”二字受法律保护，不构成商标侵权。

2.美茂公司在获得授权后，在“美茂电器全球购2”淘宝店铺中销售的分体挂壁式空调器均是采购于新某某公司，且美茂公司不知被诉侵权商品是侵权产品。

美茂公司向新某某公司指定的账户支付货款，由新某某公司发货给美茂公司，美茂公司二审中提交的转账记录、对账单、发货单、发票可以证明该部分事实。

美茂公司在淘宝店铺销售的空调商品内容完整，标示清晰，符合商品标示的一般要求，且进货价格也是正常市场价，美茂公司根本不知道该商品可能涉嫌侵犯商标权。

因此，美茂公司销售的被诉侵权商品具有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”樱花公司一审提交的证据第44页可以证明，该商品外包装上标注“”商标及新某某公司的名称，樱花公司一审中也主张商品具有合法来源，但是一审判决美茂公司承担赔偿责任，不符合法律规定。

（二）即使构成侵权，根据统计数据，判决金额也过高。

根据樱花公司申请法院调取的美茂公司淘宝店铺在2017年2月17日至2019年6月17日期间商品名称包含“樱花”文字、交易状态为交易成功的交易金额合计为15057419.6元，其中使用“樱花碟”的商品交易金额为84067.17元。

樱花公司提供的现有证据证明美茂公司在淘宝店铺空调商品的名称及图片背景中使用了“樱花”文字，该商品名称为“樱花碟空调挂机”。

美茂公司关于被诉侵权产品的交易金额应当是84067.17元，其获益金额显然是小于该金额的。

因此，一审判决美茂公司赔偿樱花公司经济损失110000元，事实认定严重错误，判决数额过高。

（三）美茂公司销售的被诉侵权产品与樱花公司注册商标核定使用的商品不属于类似商品，本案中樱花公司也没有请求法院认定涉案注册商标属于驰名商标，一审判决不符合法律规定。

樱花公司持有的第11类第1209XXX号商标“”于1998年9月21日核准注册。

核定使用商品范围包括：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆(卫生问用)、水龙头、淋浴器；

第11类第857XXX号注册商标“樱花”于2011年8月28日核准注册，核定使用商品范围包括：燃气热水器；

电热水器；

煤气灶；

厨房用抽油烟机；

浴霸；

水龙头；

水槽；

消毒碗柜；

太阳能热水器；

空气能热水器；

空气力口热器；

换气扇；

风扇(空气调节)；

排气风扇；

消毒设备；

微波炉；

饮水机；

干燥设备。

美茂公司销售的是空调，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面与樱花公司生产的厨卫电器存在显著区别，不属于类似商品。

众所周知，厨卫电器，主要是用于厨房、卫生间，是以热水器、燃气具、吸油烟机等为主的厨卫家电产品。

而空调是指对建筑物内环境空气的温度、湿度、洁净度、流速等参数进行调节和控制的设备。

二者在功能、用途、生产部门、以及产品使用地点等方面与空调产品存在明显差异。

美茂公司销售的被诉侵权商品与樱花公司商标核准使用商品不类似，在本案中涉案注册商标也没有被法院认定为驰名商标，因此，美茂公司不构成侵权，一审判决不符合法律规定。

樱花公司辩称，（一）美茂公司并未取得在空调商品上使用“樱花”商标的合法授权。

1.虽然美茂公司提供了商品来源渠道的证明以及商标使用授权书。

但是，宁波某某公司持有的商标是图形加“CHEBLO”，并非“樱花”文字商标。

“樱花空调”的作品登记证书的登记时间是2017年，晚于涉案商标的注册时间，不具有在先权利。

因此，美茂公司在其淘宝店铺的空调商品名称中使用“樱花”文字宣传，并未取得合法授权。

上述使用方式属于在广告宣传使用“樱花”商标，侵害了樱花公司的商标专用权。

2.虽然宁波某某公司的字号包含“樱花”，但是，将他人注册商标作为企业字号并突出使用的，同样构成侵害商标权。

3.美茂公司应当知道使用“樱花”文字构成侵权。

美茂公司获得的商标使用授权书和商标证复印件已经清楚载明该商标不含“樱花”文字，因此，美茂公司应当知道在广告宣传中使用“樱花”构成侵权，主观上具有恶意，不适用合法来源抗辩。

（二）一审法院判决美茂公司赔偿樱花公司110000元，明显畸低。

美茂公司辩称商品名称使用“樱花碟”不构成侵权。

但是，“樱花碟”并非在空调产品上核准注册的商标，美茂公司不具有合法使用的理由。

“樱花碟”包含了涉案注册商标中的“樱花”文字，在淘宝网搜索“樱花空调”时，被诉侵权商品出现在搜索结果列表中，容易引起消费者的混淆，同样侵害了樱花公司的注册商标专用权。

（三）美茂公司销售的空调商品与樱花公司生产的厨卫电器商品属于类似商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，空调与厨卫电器均为家用电器，在淘宝等电商平台同属生活厨电分类。

两者消费者群体一致，销售渠道和生产部门多有重合，构成类似商品。

综上，美茂公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉。

樱花公司向一审法院提出诉讼请求：1.美茂公司停止侵害樱花公司第1209XXX号、第857XXX号注册商标，停止在淘宝网掌柜名为“美茂电器全球购2”的店铺以及阿里巴巴开设的店铺的空调产品的商品名称中，使用“樱花”文字；

2.美茂公司就其商标侵权行为，赔偿樱花公司经济损失及维权合理支出350000元。

一审法院认定事实：（一）樱花公司成立于1994年4月12日，系一家从事家用厨卫电器制造业的股份有限公司。

1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第1209XXX号“”商标，该商标核定使用商品为11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，注册有效期限自1998年9月21日起至2008年9月20日。

2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209XXX号商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司。

后经国家工商行政管理总局商标局两次核准续展该商标有效期至2028年9月20日。

2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209XXX号商标的注册人名义变更为樱花公司。

2011年8月28日，樱花公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第857XXX号注册商标“”，该商标核定使用商品范围为第11类燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇(空气调节)、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水机、干燥设备。

注册有效期限自2011年8月28日起至2021年8月27日。

2012年1月11日，国家行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2012]第00115号《关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书》，裁定书中认定樱花公司第1209XXX号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。

2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1241号行政判决书，判决书中认定樱花公司第1209XXX号商标在诉争商标申请日（2011年12月13日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。

2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1835号行政判决书，判决书中认定樱花公司第1209XXX号商标在诉争商标申请日（2009年8月4日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。

樱花公司持有的第1209XXX号商标分别于2003年、2006年、2009年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，每次有效期三年。

2012年，樱花公司持有的第8574244号商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期三年。

2013年，樱花公司持有的第1209676号商标、第8574244号商标被苏州市人民政府认定为苏州市知名商标，有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年给樱花公司生产的樱花牌系列吸油烟机颁发《产品质量免检证书》，每次有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年认定樱花公司生产的樱花牌燃气热水器为中国名牌产品，每次有效期三年。

（二）2019年4月7日，樱花公司以可信时间戳认证的方式，对浏览淘宝网掌柜名为“美茂电器全球购2”网店网页所录制的视频文件进行认证。

视频文件以及视频截图显示：美茂公司在淘宝平台开设店铺，在空调产品的商品名称及图片背景中使用“樱花”文字。

2019年7月30日，在樱花公司起诉后，美茂公司仍然在涉案淘宝店铺的空调产品的宝贝详情中使用“樱花”文字进行宣传。

一审法院依樱花公司申请，向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了“美茂电器全球购2”网店的交易记录，交易起始时间自2017年2月17日起至2019年6月17日止，商品名称包含“樱花”文字、交易状态为交易成功结束的交易金额合计为15057419.6元，其中商品名称使用“樱花蝶”的交易金额为84067.17元。

2016年至2018年间，在“房天下网”“土巴兔网”“艾肯家电网”“百度知道”平台刊登的文章或问答中，显示消费者将“樱花空调”混淆为樱花公司生产或与樱花公司有关联。

（三）其他事实淘宝网掌柜名为“美茂电器全球购2”的网店的公司名称为佛山市美茂电器有限公司，系本案原审被告，于2014年12月15日成立，注册资本为1000000元人民币，经营范围为销售：电器、五金制品、电子产品等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

一审法院结合樱花公司的指控，对双方争议作如下评述：一、美茂公司销售的空调产品与樱花公司涉案商标核定使用的厨卫电器产品是否构成类似商品根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

空调与厨卫电器产品均属于第11类，均为家用电器产品，两者的消费群体、销售渠道相同，因此，一审法院认定两者构成类似商品。

二、美茂公司是否存在侵害樱花公司涉案第1209XXX号、第857XXX号注册商标的行为美茂公司在淘宝店铺空调产品的商品名称及图片背景中使用了“樱花”的文字。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”据此，美茂公司上述使用行为属于将“樱花”文字用于广告宣传的行为，构成商标性使用。

“樱花”文字是樱花公司涉案第1209XXX号的显著识别部分，因此，美茂公司使用的“樱花”文字与该商标构成近似。

涉案第857XXX号商标属于文字商标，与美茂公司使用的“樱花”文字相同，字体无明显差异。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第一款第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”据此，一审法院认定美茂公司在淘宝网店使用“樱花”文字的行为，属于未经许可在类似商品上使用与樱花公司注册商标相同或者近似的商标、用于广告宣传的行为，已构成对樱花公司涉案第1209XXX号、第857XXX号注册商标的侵害。

三、美茂公司应承担的民事责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

樱花公司据此要求美茂公司停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院应予以支持。

关于本案赔偿数额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对樱花公司因商标侵权行为所受到的损失和美茂公司因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑美茂公司侵权行为的性质和主观过错程度、侵权期间、侵权后果的情节，以及樱花公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定美茂公司赔偿樱花公司经济损失及维权合理开支共计110000元。

樱花公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、美茂公司自判决生效之日起立即停止侵害樱花公司第1209XXX号、第857XXX号注册商标，即立即停止在淘宝店铺空调产品的商品名称中使用“樱花”文字的行为；

二、美茂公司自判决生效之日起十日内赔偿樱花公司经济损失110000元(已包含樱花公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用)；

三、驳回樱花公司的其他诉讼请求。

如果美茂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6550元、财产保全费2270元，合共8820元，由樱花公司负担4000元，美茂公司负担4820元。

二审期间，樱花公司未向本院提交新证据，美茂公司提交以下证据，拟证明被诉侵权商品有合法来源：1.中山市创野电器有限公司（以下简称创野公司）、新某某公司的工商登记信息；

2.《2018年度（电商）销售协议书》；

3.《商标使用授权书》《网络专卖授权书》《作品登记证书》；

4.新某某公司出具的收款账户确认书；

5.美茂公司委托余刚向裴宁奎付款的银行流水；

6.美茂公司和创野公司的员工沟通授权手续的聊天记录；

7.美茂公司和新某某公司沟通货款对账的聊天记录和对账单；

8.创野公司给美茂公司开具的发票；

9.被诉侵权商品的外包装照片；

10.创野公司、新某某公司给美茂公司的发货单。

本院组织双方当事人进行质证。

经审查，樱花公司对证据6、7有异议，美茂公司亦未提供聊天记录原始载体供核对，本院不予采纳；

樱花公司对其他证据真实性无异议，本院予以确认。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明：被诉侵权商品外包装的显著位置上印有“樱花空调”文字。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为:美茂公司的行为是否侵害了樱花公司的注册商标专用权、美茂公司的合法来源抗辩是否成立以及一审法院确定的损害赔偿数额是否合理。

关于第一个焦点问题。

首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”美茂公司在淘宝店铺的空调商品名称、商品宣传图片中使用了“樱花”文字，用于识别商品的来源，属于商标性使用。

其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，樱花公司涉案注册商标核定使用的商品包括排油烟机、电热水器等，美茂公司销售的是空调产品，二者均为家用电器，消费对象均主要为一般消费者，销售渠道、生产部门也多有重合，二者构成类似商品。

综合樱花公司涉案注册商标的知名度考量，美茂公司在销售空调商品过程中使用与樱花公司注册商标相同或相近似的“樱花”标识，容易造成相关公众的混淆或误认，构成对樱花公司注册商标专用权的侵害。

美茂公司以空调商品与涉案注册商标核定使用的商品不构成类似商品为由主张其行为不构成侵权,缺乏理据，本院不予支持。

此外，美茂公司称其获得授权使用第10885XXX号注册商标“”，但该商标并无“樱花”文字，不能免除美茂公司使用“樱花”文字构成的商标侵权责任。

美茂公司称其获得授权使用第8256XXX号注册商标“樱花蝶＋CherryButterfly”，但该商标核准使用的范围不包括空调，美茂公司使用“樱花”文字并非规范使用该注册商标，且超出该注册商标的核定使用范围，故美茂公司以获得该商标授权为由主张不构成商标侵权，于法无据，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，善意销售者免赔的条件之一是销售者不知道其销售的是侵权商品，主观上为善意无过失。

涉案注册商标具有较高知名度，侵权商品外包装上使用了“樱花”文字，美茂公司辩称其不知道该商品构成侵权，主观上无过错，显然理据不足，本案不能适用前款法律规定免除美茂公司的赔偿责任。

美茂公司申请追加案外人以查明侵权商品来源已无必要，本院不予批准。

关于第三个焦点问题。

美茂公司的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院综合考量本案案情，判定美茂公司向樱花公司赔偿110000元数额合理，本院予以维持。

樱花公司上诉主张判赔数额过低、美茂公司上诉主张判赔数额过高，均缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，樱花公司、美茂公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7550元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担5050元，佛山市美茂电器有限公司负担2500元。

本判决为终审判决。