河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终86号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）周东奎，1990年2月5日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍地河南省周口市川汇区，现住河南省西华县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年5月7日被刑事拘留，同年6月11日被批准逮捕，次日被执行逮捕。

辩护人王良中，河南致建律师事务所律师。

辩护人王梦洋，河南致建律师事务所律师。

河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人周东奎假冒注册商标罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫01刑初113号刑事判决。

原审被告人周东奎不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2017年10月至2018年8月，被告人周东奎未经注册商标所有人许可，伙同王科堂（已判刑）租用新郑市龙湖镇侯庄村郑州市麦香村食品有限公司厂房，购买制假设备、原料及包装，雇佣工人生产假冒“长勇娃娃乐”牌的调味面制食品后销售。

其中通过河南省星宇物流有限公司、郑州亚欧物流有限公司，以单价145元/箱销往陕西省西安市5911件，销售金额857095元。

2018年11月9日，新郑市公安局经济犯罪侦查大队在王科堂的租房处查获“长勇娃娃乐”牌调味面制食品“亲嘴片”160袋、“巴西烤肉”50袋、部分包装及制假设备和制假原料。

经含山县长通食品制造有限公司鉴定，上述被查扣的“长勇娃娃乐”牌调味面制食品均为假冒注册商标的商品。

上述事实，有以下经法庭查证属实的证据予以证明：1、被告人周东奎供述，2017年11月份到新郑市龙湖镇侯庄村麦香村食品厂王科堂租赁的房子处，和王科堂合伙做“长勇娃娃乐”牌的辣条。

约2018年4月，周东奎注册自己的“周龙翔”商标，之后不再与王科堂合伙。

王科堂的另一个名字叫王靖。

周东奎的微信名字是“a东奎”，支付宝的昵称是“东奎”。

周东奎称其与李庭虎没有生意上的往来。

2、同案犯王科堂供述，曾用名王靖。

2017年9月，周东奎与其合伙做辣条，发到西安让李普（李庭虎）销售，周东奎拿的“长勇娃娃乐”牌的“亲嘴片”样品，并称该产品在西安销售的很好。

2017年10月，其和周东奎一起租用新郑市龙湖镇侯庄村麦香村食品厂厂房。

周东奎买来加工辣条的搅拌机、拌面机、真空机、膨化机和热油机等生产设备，又联系印刷厂和纸箱厂制作“长勇娃娃乐”的食品包装袋和纸箱。

房租和买设备的钱王科堂和周东奎一人一半。

2017年10月20日前后，周东奎聘了7、8个工人开始在租赁的厂房里生产“长勇娃娃乐”牌的“亲嘴片”，同年12月份，又开始生产“长勇娃娃乐”牌子的“巴西烤肉”。

“亲嘴片”和“巴西烤肉”均以每箱145元的价格通过亚欧物流发到西安的李普（李庭虎）。

雇的工人有王傲东、春梅、王桂霞、敏杰、黄某、王某1、余红、王某2等人。

2018年8月17日，王科堂与林某1第二次签订租房合同后，合伙人周东奎退出不干。

王科堂的微信名字是“少轩”。

3、扣押了用于制假的膨化机2套、搅拌机2台、拌面机2台、真空机2台、辣油加工机1台、热油机1台、莲花味精1袋、食品用香精2箱、丙酸钙17袋、星湖5’-呈味核苷酸二钠2袋、脱氧乙酸钠3袋、面粉50袋、食品内包装袋105000个、食品外包装袋120000个、调味面制品（重庆风味）纸箱660个、巴西烤肉风味调味面食纸箱1540个、胶带130卷、亲嘴片160袋、巴西烤肉50袋、手机1部、印章3枚、记账本3本、印制模板1个。

现场扣押的“亲嘴片”产品、“巴西烤肉”产品、“巴西烤肉”纸箱、“调味面制品（重庆风味）”纸箱、外包装袋上均使用了“长勇娃娃乐”注册商标；

扣押的三枚印章分别为“宿州市埇桥区永乐食品厂”、“含山县长通食品制造有限公司”、“全国烟酒市场永乐食品厂”。

4、第4700917号商标注册证，第4700917号“长勇娃娃乐”文字+加图案注册商标的商标专用权人为含山县长通食品制造有限公司（以下简称长通食品公司）。

长通食品公司出具的《证明》，长通食品公司和永乐食品厂未授权亦未在郑州市开设分厂。

长通食品公司的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表在卷证明长通食品公司的经营资质。

5、河南国德标检测技术有限公司出具的GDB2019010315号、GDB2019010316号《检测报告》证实，被告人周东奎伙同王科堂生产的假冒“长勇娃娃乐”牌调味面制品除“巴西烤肉风味调味面食”的“过氧化值”项目不符合Q/HCT0001S-2016标准以外，其他均符合该质量标准。

6、河南普华会计师事务所有限公司出具的豫普会鉴字[2019]第23004号《鉴定意见书》、第23013、23018号《补充鉴定意见书》证实，被告人周东奎伙同王科堂自2017年10月28日至2018年8月17日期间生产并销售假冒“长勇娃娃乐”牌调味面制品共计5911件，金额857095元。

7、证人林某1系麦香村食品厂负责人，其证言证明：2017年8、9月份的时候，王科堂租用了该厂第三排厂房。

跟王科堂一起做辣条的还有一个叫“小周”的人，王科堂搬到新仓库的时候，就没再见过小周。

证人林某2是二手食品机械经营商，其证言证明，2017年8、9月份的时候，一个叫东奎的人在我店里购买过一台真空机。

东奎的微信号是“a东奎”，和东奎一起的人的微信昵称是“少轩”。

证人关某是食品调料的经营商，其证言证明，大概是2017年10月份的时候，微信昵称为“a东奎”和“少轩”的人开着一辆白色的外地牌照轿车到我的商行里购买了辣椒、麻椒、孜然、食用油等物品。

2018年3月份至2018年8月份期间，“a东奎”和“少轩”分家了，2018年8月中下旬后，我就没有再见过“东奎”。

证人彭某是香精经营商，其证言证明，2018年3月份的时候，王靖（王科堂）和周东奎经别人介绍开始购买汇香坛牌香精，王靖和周东奎都给我付过货款，听王靖（王科堂）说，开始他们合伙的，后来分开生产了。

王靖的微信昵称是“少轩”，周东奎的微信昵称是“a东奎”。

证人黄某、余某、王某1、李某、王某2均是周东奎和王科堂雇佣的工人，各证人均证明王科堂和周东奎共同生产“长勇娃娃乐”牌“亲嘴片”和“巴西烤肉”食品，2018年9月份周东奎退出不干了。

证人贾某是从事货物运输的个体经营者，其证言证明，在2017年年底到2018年10月份期间为王科堂和周东奎承运过“长勇娃娃乐”牌的食品到星宇物流。

证人张某、侯某是星宇物流公司员工，二人均证明星宇物流主要是做西安专线，第一次开始托运“长勇娃娃乐”食品是在2017年10月份，此后的货物是发到了西安的“李普”（李庭虎）或者是“李金峰”。

辨认笔录证明，经王科堂、证人贾某、林某1、黄某、余某、王某1辨认，确认假冒“长勇娃娃乐”牌调味面制品的人是周东奎。

8、河南省郑州市中级人民法院对被告人周东奎的同案犯王科堂作出（2019）豫01刑初74号刑事判决，判决王科堂犯假冒注册商标罪，被判处有期徒刑三年十个月，并处罚金500000元，该判决现已生效。

根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人周东奎犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币450000元。

上诉人周东奎上诉及其辩护人辩称：周东奎构成自首，原审未予认定；

一审认定的非法经营数额为857095元错误，应当扣除两人分开后王科堂的犯罪数额44万余元部分；

周东奎认罪态度好，一审量刑重，罚金数额高，请求二审减轻处罚。

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

关于上诉人周东奎及其辩护人所提“周东奎构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，2019年5月7日，周东奎主动到新郑市公安局投案，经过公安机关历次讯问，均未如实供述自己与王科堂合伙生产假冒“长勇娃娃乐”食品的主要犯罪事实。

依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，在“如实供述自己的罪行”的具体认定中，应当综合考虑犯罪嫌疑人已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。

虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

本案中周东奎在被讯问中避重就轻，在司法机关掌握其主要犯罪事实之前仍未如实交代自己与王科堂合伙购买制假设备、原材料及包装、雇佣工人生产假冒“长勇娃娃乐”牌调味面制食品及销售去向等问题。

因此，不能认定上诉人周东奎构成自首，该上诉理由和辩护意见不成立。

关于上诉人周东奎及其辩护人所提“一审认定的非法经营数额为857095元错误，应当扣除两人分开后王科堂的犯罪数额44万余元部分”的理由和意见，经查，周东奎所称的与王科堂分开，事实上二人仍在同一厂房内共用同一套机器设备和同一组工人生产“长勇娃娃乐”牌调味面制食品，二人的行为符合共同犯罪的主客观条件，周东奎应对该共同犯罪行为承担相应的责任。

故该上诉理由和辩护意见不成立。

关于上诉人周东奎及其辩护人所提“周东奎认罪态度好，一审量刑重，罚金数额高”的理由和意见，经查，周东奎假冒注册商标非法经营数额857095元，属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项规定的非法经营数额在二十五万元以上或违法所得数额在十五万元以上的属“情节特别严重”的情形，应当处三年以上七年以下有期徒刑，原判已充分考虑周东奎自动投案及系初犯等情节，量刑时已予酌情从轻处罚。

原判依据周东奎犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等所作出的刑事判决并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人周东奎未经商标权人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人周东奎的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。