山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终395号 上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。

法定代表人：孙利强，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓文志，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：市北区燕钢百货店，，住所地青岛市市**洛阳路**丙 经营者：刘青燕。

原审被告：青岛维士葡萄酒有限公司，住，住所地青岛市城阳区环海经济技术开发区/div> 法定代表人：矫明顺。

上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司(以下简称张裕公司)因与被上诉人市北区燕钢百货店、原审被告青岛维士葡萄酒有限公司（以下简称维士葡萄酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初452号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

张裕公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项；

二、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出3万元;三、依法改判被上诉人依法承担第一审程序的诉讼费；

四、依法判决被上诉人承担第二审程序的全部诉讼费用。

事实与理由:一、一审法院认定事实错误。

一审判决认定“原告在被告燕钢百货店处经过一次公证购买多件侵权产品,本次仅就一件商品提起诉讼,原告有再就其他商品向该被告起诉的可能,因此在确定该被告赔偿金额时应将此因素考虑在内”。

上诉人认为,该认定与客观事实不符,系一审法院草率作出。

本案涉及到的证据保全公证书编号为(2017)菜西证经字第243号。

(2017)莱西证经字第243号公证书内容展示,公证保全的物品为两件,一件为“华东、解百纳”葡萄酒,另一件为“维士、解百纳”葡萄酒。

本案中的被控侵权商品,即为“维士、解百纳”葡萄酒。

在本案一审判决作出之前,上诉人就公证书中展示的另一款侵权产品“华东、解百纳”葡萄酒已经另案起诉,且已经结案,案号为(2019)鲁02民初450号。

(2019)鲁02民初450号案件的结案情况是,该案被控侵权的“华东、解百纳”葡萄酒的生产商青岛华东葡萄酒有限公司高层通过其自有关系,与上诉人的高层联系并达成口头和解。

上诉人代理人在接到张裕公司电话通知后,与方青岛华东葡萄酒有限公司共同至一审法院,就事先已经确认的协议内容签署了书面和解协议,至此就“华东、解百纳”葡萄酒的纠纷,上诉人与商品生产者达成协议。

该案中，就如何追究另一被告燕钢百货店(“华东、解百纳”葡萄酒的销售者)的法律责任时,一审法院民三庭法官助理出面说和,上诉人放弃了对燕钢百货店追究经济赔偿责任的要求,当场撤诉。

上述两个案件的主办法官为同一法官，两个案件涉及到的证据保全公证书为同一本,即(2017)莱西证经字第243号公证书。

在“华东案”案件中,上诉人明确放弃了对燕钢百货店所有诉讼请求,并申请撤诉。

一审法院据此作出(2019)鲁02民初450号民事裁定书,落款时间为2019年5月19日。

一审法院于2019年9月12日就“维士案”作出(2019)鲁02民初452号民事判决书,在该判决书中,一审法院做出了上述内容的论述，一审法院的判决内容,令上诉人觉得迷茫,摸不着头脑。

“华东案”的民事裁定书已经出具并已产生法律效力,“维士案”、“华东案”两案的主办法官为同一法官，这个事情在“维士案”判决之前要不要弄明白,要不要搞清楚?直接想当然的下结论,是否略显草率?如何体现司法判决的严肃性?综上,上诉人配合法宫助理的调解,在“华东案”案件中自愿放弃追究燕钢百货店责任,系一种真诚的民事行为。

一审法院不应当想当然的认定“原告有再就其他商品向该被告起诉的可能”,一审法院的决定,无论其作出判决时的主观原因是什么,在客观上都将导致当事人对一审法院的不信任,一审判决没有起到司法判决的正确价值观的指引、导向作用。

退一万步讲,即便上诉人真的违背诚信,违反承诺,再次提起诉讼,一审法院完全可以在上诉人提起新的诉讼时,援引这种“原告就该销售者已经有过起诉行为,本次系其二次起诉,进行赔偿数额的酌定时,应当适当考虑该情节”论调,在实际发生的判决中对上诉人的不诚信行为进行惩戒性评判。

为了查明事实,请求二审法院调取(2019)鲁02民初450号案件(“华东案”)卷宗,以证明上诉人所述属实。

对于上述认定事实不清的行为,在查证清楚之后,请求二审法院径行作出判定。

二、一审法院适用法律错误,且酌定数额显著过低。

一审判决,对于销售被控侵权商品的销售者,判赔数额为2000元。

该费用不足以维系上诉人基本的维权成本。

且就上诉人作为原告起诉的一审案件,因其是中华老字号及驰名商品,其品牌附加值较高,各地法院进行司法保护时,都给予了与当地经济情况、侵权情节相符合的经济赔偿判决。

截至今日,就上诉人作为原告起诉的一审案件,一审判决不仅突破一审法院历史上的最低判赔数额,更是创立了山东省全省范围内历史上的最低判赔数额。

上诉人不仅要问，一审法院作出此种判赔数额的依据是什么?一审法官的考量思路到底着眼何处?一审法院做出的“原告有再就其他商品向该被告起诉的可能,因此在确定该被告赔偿金额时应将此因素考虑在内”论述,没有事实依据,所以这一条所谓的考量依据不应当被考量进来。

其次.一审法院做出的“原告有再就其他商品向该被告起诉的可能,因此在确定该被告赔偿金额时应将此因素考虑在内”论述,也没有法律依据。

一审法院的该种考量思路,完全是站立在被控侵权销售者的角度看待问题,角度偏颇,难以服众。

即便是要考量被控侵权销售者销售产品的数量,以及考虑销售者能承担的赔偿数额,那么本案的判赔数额也严重偏离知产保护的理念。

本案证据保全公证书中只有两款产品,且生产商不一样,从法律层面来说,不构成同一案件,可以分两案进行起诉。

那么在分两案起诉的情况下,每个案件判赔2000元,两个案件判赔4000元,对于被评为中华老字号及驰名言标,品牌附加值较高的张裕品牌,依然显著偏低?上诉人认为一审法院的判赔思路具有明显的倾向性,明显的地方保护属性。

三、一审法院未能考虑“解百纳”注册商标的知名度。

在商标侵权案件中,应当合理考虑商标的知名度。

人民法院对商标专用权的保护力度,应当根据其知名度酌定合理界限进行保护。

“解百纳”注册商标此前经过了八年争议,最终归属张裕集团,该事件被国内媒体广泛报道。

2012年“解百纳”被认定为中国驰名商标。

上述因素导致“解百纳”商标在中国国内客观上具有较高的知名度。

而被控侵权葡萄酒在2017年还在被上诉人处销售,此时“解百纳”被归属张裕集团已达6年之久,“解百纳”被认定为驰名商标已达5年之久。

被上诉人作为一家烟酒超市,其客观上应当知晓“解百纳”的知名度,应当在市场经营中进行规避,如若不进行规避,则应当认定其具有相应的主观恶性或者应认定其怠于履行售前审查的义务。

对于已经获得了较高知名度的品牌,人民法院应该考虑给予该品牌与其知名度相应力度的保护。

一审法院在一审判决的论断中,对于“解百纳”知名度的事实未予考虑,明显欠缺该种考量视野,应当予以纠正。

四、一审法院适用法律错误,没有判决销售者承担案件受理费。

根据国务院2006年12月19日颁布的《诉讼费用交纳办法》(实施时间2007年4月1日)第二十九条“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉的，部分败诉的.人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的,人民法院根据其对诉讼标的的利害关系,决定事人各自负担的诉讼费用数额”、第五十三条“案件审结后,人民法院应当将诉讼费用的详细清单和当事人应当负担的数额书面通知当事人,同时在判决书、裁定书或者调解书中写明当事人各方应当负担的数额”之规定,本案被上诉人构成侵权,人民法院应当判决其承担相应数额的诉讼费。

一审法院未判决被上诉人承担诉讼费,也未注明理由,甚不严肃。

上诉人从情理可以理解一审法院对部分被控侵权销售者给予的相应同情.但是上诉人认为，依法治国、依法办事,特别是人民法院的法官更应该在同情心油然而起的时候,保持底线，保持中立,因为“在其位，谋其职”,“不在其位,才不谋其政”,一审法院端正居中的心态，才能作出令人信服的判决。

综上,一审判决认定事实错误、适用法律错误,故请二审法院依法予以改判,以打击不正当的侵权行为,维护上诉人正当的法律权利。

燕钢百货店以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。

维士葡萄酒公司未作陈述。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯“解百纳”注册商标专用权的行为；

2.判令两被告赔偿原告经济损失及合理支出20万元；

3.判令两被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmＸ12cm；

4.判令两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院于2019年9月12日作出(2019)鲁02民初452号民事判决：一、被告青岛维士葡萄酒有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权的行为；

二、被告青岛维士葡萄酒有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理支出50000元；

三、被告市北区燕钢百货店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权的行为；

四、被告市北区燕钢百货店自本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理支出2000元；

五、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担1600元，由被告青岛维士葡萄酒有限公司负担2700元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，张裕公司提交下列证据：1．山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初450号民事裁定书一份，说明在2019年5月29日上诉人撤回了对被上诉人的起诉，一审判决第十一页认定的事实是错误的。

2．山东省高级人民法院（2019）鲁民终29号民事判决书一份，证明一审判决对侵权方作出的赔偿数额较低，一审法院考虑偏颇。

燕钢百货店质证称，不同意张裕公司的意见。

本院二审审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点问题是：一审法院判决燕钢百货店的赔偿损失数额是否过低，以及一审判决对案件受理费的分担是否错误。

经审理认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

根据上述法律规定，赔偿数额的确定是一个综合考虑认定的过程，张裕公司在未提交其因侵权所受到的实际损失，也未提交该商标许可使用费标准的情况下，一审法院综合本案注册商标的知名度、本案侵权人的经营规模、侵犯商标的程度、主观过错及张裕公司支出的合理费用等因素，考虑到燕钢百货店是个体超市，销售规模较小，确定燕钢百货店赔偿2000元，符合本案实际情况。

张裕公司起诉请求维士葡萄酒公司和燕钢百货店共同赔偿经济损失及合理支出20万元，一审法院根据其诉讼请求获得支持的情况和燕钢百货店经营状况，在判令维士葡萄酒公司承担案件受理费的情况下，没有判令燕钢百货店承担，亦无不当。

张裕公司二审提交的证据，不能充分证明其主张，本院不予采信。

综上，张裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。