{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1736号 上诉人（原审原告）：安溪县群盛花园饰品有限公司。
住所地：福建省泉州市安溪县凤城镇祥云路**。
法定代表人：王学群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪渊源，泉州市博一专利事务所专利代理师。
委托诉讼代理人：方传榜，泉州市博一专利事务所专利代理师。
被上诉人（原审被告）：厦门凯得利进出口有限公司。
住。
住所地：福建省厦门市思明区厦禾路****/div> 法定代表人：陈立芳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭萍蓉，福建达业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省琪鑫金属科技有限公司。
住所地：福。
住所地：福建省泉州市洛江区塘西工业区惠民街> 法定代表人：陈见亲，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郭萍蓉，福建达业律师事务所律师。
上诉人安溪县群盛花园饰品有限公司（以下简称群盛公司）因与被上诉人厦门凯得利进出口有限公司（以下简称凯得利公司）、福建省琪鑫金属科技有限公司（以下简称琪鑫公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院于2020年9月2日作出的(2020)闽02民初492号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
群盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持群盛公司一审全部诉讼请求；
2.凯得利公司、琪鑫公司承担一审、二审案件受理费。
事实与理由：被诉侵权产品落入“一种摇摆式工艺品”、专利号为ZL201521114736.8的实用新型专利（以下简称涉案专利）权利要求1的保护范围。
（一）被诉侵权产品具有优弧状摆体的技术特征。
首先，通过原审庭审实录，凯得利公司、琪鑫公司在针对权利要求1的比对意见明确对“优弧形摆体没有异议”。
其次，中国进出口商品交易会（以下简称广交会）的受理回执中已经明确凯得利公司、琪鑫公司展出了“一种摇摆工艺品”。
第三，广交会投诉站已依规初步认定被诉侵权产品涉嫌侵权并已作出相应处理，凯得利公司、琪鑫公司未进行不侵权抗辩。
第四，公证书照片中可见被诉侵权产品不同的形态。
（二）被诉侵权产品的摆体通过所述支脚垂直顶持于所述支座上。
此外，被诉侵权产品也落入涉案专利权利要求2、3、4、6的保护范围。
凯得利公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
琪鑫公司辩称：群盛公司未举证证明被诉侵权产品系由琪鑫公司制造、销售。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
群盛公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月13日立案受理，群盛公司起诉请求：1.判令凯得利公司、琪鑫公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利的摇摆式工艺品；
2.判令凯得利公司、琪鑫公司销毁侵权产品；
3.判令凯得利公司、琪鑫公司赔偿群盛公司经济损失20万元，承担代理费1万元及案件受理费。
原审法院认定事实：2015年12月30日，群盛公司向国家知识产权局申请名称为“一种摇摆式工艺品”的实用新型专利，并于2016年5月18日获得授权公告，专利号为ZL201521114736.8。
2019年11月29日群盛公司交纳专利年费270元。
涉案专利权利要求：1.一种摇摆式工艺品，包括优弧状摆体和支座，其特征在于：所述摆体上端顶部设有一仿真模型，所述摆体上端底部设有一支脚，所述摆体通过所述支脚垂直顶持于所述支座上，所述摆体下端设有用于平衡摆体的第一配重块，所述仿真模型两侧分别对称且可摆动地设有一支翼，所述两支翼上分别设有一配重平衡杆，所述两根配重平衡杆呈相互交叉设置。
2.根据权利要求1所述的一种摇摆式工艺品，其特征在于：所述支翼通过一转轴枢接于所述仿真模型上。
3.根据权利要求1所述的一种摇摆式工艺品，其特征在于：所述配重平衡杆包括连接杆和第二配重块，所述连接杆一端固定连接于所述支翼底面，另一端与所述第二配重块固定连接。
4.根据权利要求1所述的一种摇摆式工艺品，其特征在于：所述支座为V形支座，且该V形支座开口向上。
5.根据权利要求1所述的一种摇摆式工艺品，其特征在于：所述V形支座上间隔设有两个限位块，所述支脚可摆动地顶持于所述V形支座上，且该支脚位于所述两限位块之间。
6.根据权利要求1所述的一种摇摆式工艺品，其特征在于：所述支座下连接有一支杆，所述支杆上设有用于所述摆体通过的分叉口。
群盛公司明确其在本案中请求保护范围为权利要求1-4及权利要求6。
2020年4月9日国家知识产权局出具的专利权评价报告复核意见通知书，认为原评价报告有误，予以全部更正。
更正后的评价报告认为涉案专利权利要求1及从属权利要求2-6相对于对比文件1具备新颖性、权利要求1-6具备创造性。
2019年10月25日，群盛公司以凯得利公司在广交会4.1J22-23展位展出的商品涉嫌侵害涉案专利权为由向投诉站进行投诉。
2019年10月27日投诉站出具了编号为26PZ0112号受理回执。
内容如下：群盛公司向投诉站投诉凯得利公司在第126届广交会4.1J22摊位（联营单位：琪鑫公司）（4.1J23）展出的一种摇摆式工艺品涉嫌侵犯了其实用新型专利权（专利号为ZL201521114736.8）。
根据广交会关于知识产权和贸易纠纷的相关规定及凯得利公司自愿遵守规定的承诺，投诉站进行了相应处理。
双方可以在闭幕后通过行政执法或司法途径解决相关争议。
该回执还注明：本回执只在广交会内部有效；
任何在广交会外使用或解释本回执所引起的后果，投诉站概不负责。
2019年11月13日，群盛公司与泉州市博一专利事务所（普通合伙）签订了《专利诉讼委托代理合同》约定，群盛公司因本案诉讼，向泉州市博一专利事务所（普通合伙）支付代理费10000元。
庭审中，凯得利公司和琪鑫公司均确认其参加了第126届广交会，被诉侵权产品的展出单位为凯得利公司。
群盛公司确认其未取得被诉侵权产品的实物，请求以其在广交会上拍摄的照片与涉案专利的权利要求进行比对。
群盛公司主张被诉侵权产品与涉案专利构成了相同侵权，其比对意见如下：1.从被诉侵权产品可以明显看出，其包括一固定在支架上部的支座（相当于权利要求1中的支座，即说明书及附图1、2中的V形支座2）、一优弧状摆体（相当于权利要求1中的优弧状摆体，即说明书及附图1、2中的优弧状摆体1）、一猫头鹰造型物（相当于权利要求1中的仿真模型，即说明书及附图1、2中的仿真模型3）；
优弧状摆体的上端固定有支脚（相当于权利要求1中的支脚，即说明书及附图1、2中的支脚4）、下端固设有大配重球（相当于权利要求1中的第一配重块，即说明书及附图1、2中的第一配重块5），优弧状摆体通过支脚垂直顶持于支座上；
猫头鹰造型物固定在优弧状摆体的上端顶部；
猫头鹰造型物的两侧对称设有可摆动的翅膀（相当于权利要求1中的支翼，即说明书及附图1、2中的支翼6），两翅膀上分别设有配重平衡杆（相当于权利要求1中的配重平衡杆，即说明书及附图1、2中的配重平衡杆7），两根配重平衡杆呈相互交叉设置（相当于权利要求1中的两根配重平衡杆呈相互交叉设置）。
被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。
至于摆体能否摆动不是权利要求1的必要技术特征。
2.被诉侵权产品的翅膀通过转轴（相当于权利要求2中的转轴，即说明书及附图1中的转轴61）枢接于猫头鹰造型物上。
被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2的保护范围。
3.被诉侵权产品的配重平衡杆包括连接杆（相当于权利要求3中的连接杆，即说明书及附图1、2中的连接杆71）和小配重球（相当于权利要求3中的第二配重块，参见说明书及附图1、2中的第二配重块72）；
连接杆的一端固定连接对应翅膀的底面、另一端与对应的小配重球固定连接（相当于权利要求3中的所述连接杆一端固定连接于所述支翼底面，另一端与所述第二配重块固定连接）。
被诉侵权产品落入涉案专利权利要求3的保护范围。
4.从被诉侵权产品可以明显看出，被诉侵权产品的支座截面呈“V”字型（相当于权利要求4中的V形支座，即说明书及附图1、2中的V形支座2），且“V”字型支座开口向上。
被诉侵权产品落入涉案专利权利要求4的保护范围。
5.被诉侵权产品的支座下部连接有支架（相当于权利要求6的支杆，即说明书及附图1、2中的支杆8），该支架上设有供摆体通过的“U”形开口（相当于权利要求6中的支杆上设有用于所述摆体通过的分叉口，即说明书及附图1、2中的分叉口81）。
被诉侵权产品落入涉案专利权利要求6的保护范围。
对于上述比对意见，凯得利公司和琪鑫公司认为：1.关于权利要求1。
从群盛公司提供的照片上只能看出被诉侵权产品中有一个球形装饰物，该球体是否起到配重的作用照片无法体现；
照片亦无法体现权利要求1中“所述摆体通过所述支脚垂直顶持于所述支座上”的特征；
照片无法体现翅膀是否能够摆动。
2.关于权利要求3。
从照片上只能确认连接杆后端链接的是一个球体，但无法确认这个球体能起到平衡、配重的作用。
对于其他比对意见，凯得利公司、琪鑫公司均无异议。
凯得利公司、琪鑫公司认为群盛公司提供的照片可以看出被诉侵权产品为静止的工艺品，从照片中无法得出C弧形部件是否可以摇摆，不能称为弧状摆体；
照片也无法看出C弧形部件下端的球体具有配重的作用，可能仅为装饰作用；
照片显示C弧形部件与支座为一体式连接；
照片也无法显示仿真模型的支翼可以摆动、两支翼处的球形物具有配重作用。
原审法院认为，群盛公司是名称为“一种摇摆式工艺品”、专利号为ZL201521114736.8的实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
涉案专利的名称为“一种摇摆式工艺品”，权利要求1包括“所述摆体下端设有用于平衡摆体的第一配重块，所述仿真模型两侧分别对称且可摆动地设有一支翼，所述两支翼上分别设有一配重平衡杆”。
可以摇摆是涉案专利的主要技术特征，所谓“摆体”从文意解释，可以理解为可摆动的物体。
因此，群盛公司认为摆体能否摆动并非权利要求1的必要技术特征，理由不能成立，原审法院不予采信。
从群盛公司在广交会上拍摄的照片及投诉站出具的证据，只能证明被诉侵权产品为一个摆放在支架上的猫头鹰造型的工艺品，猫头鹰有两支翼、两支翼与猫头鹰的身体部分通过转轴连接、两支翼上连接两个较小的球状体、支架下方有一较大的球状体。
群盛公司未提交被诉侵权产品的实物，亦未能提供被诉侵权产品动态时的证据或其他证据予以证明被侵权产品具备摇摆功能及三个大小不一的球状体起到可配重平衡杆的作用，从照片中也无法体现支脚是垂直顶持于支座或者支脚与支座为一体式连接。
群盛公司提供的证据无法证明被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求的保护范围，群盛公司依法应承担举证不力的法律后果，其诉讼请求应予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回群盛公司的诉讼请求。
一审案件受理费4450元，由群盛公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点问题是：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
涉案专利权利要求1包括摆体、可摆动的支翼等技术特征。
根据本领域技术人员的理解，摆体指可以摆动的物体。
可见，摆体和支翼均可以摆动，是涉案专利权利要求1限定的技术方案。
群盛公司在原审未提交被诉侵权产品实物，经查，原审庭审实录中，凯得利公司、琪鑫公司在针对涉案专利权利要求1发表意见时，其并未明确认可C弧形部件可以摆动；
在广交会的受理回执中注明的“一种摇摆工艺品”是群盛公司投诉的内容，不能推定为广交会投诉站对此作出了处理意见；
广交会的受理回执中明确告知双方可以在闭幕后通过行政执法或司法途径解决相关争议，故不能将凯得利公司、琪鑫公司在接到投诉后将被诉侵权产品下架的行为，认定为其认可实施侵权行为的依据；
此外，涉案公证书中并未找到同一被诉侵权产品因摆动而具有不同形态的照片。
综上，群盛公司提交被诉侵权产品摆体和支翼可以摆动的相关证据均无法实现其证明目的。
本院认为，被诉侵权产品的摆体和支翼是否可以摆动是本案中判断被诉侵权产品是否构成侵权的关键技术特征。
群盛公司在具备利用录像等取证方式确定被诉侵权产品是否可以摆动的技术条件下，未能获取被诉侵权产品的具体技术事实，导致其是否落入涉案专利权利要求1保护范围的事实真伪难辨，群盛公司应当承担举证不能的后果。
综上，群盛公司提供的证据无法证明被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，故也不落入从属权利要求2、3、4、6的保护范围。
群盛公司主张被诉侵权产品构成侵权的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，群盛公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由安溪县群盛花园饰品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 霞 审判员 潘才敏 审判员 岳利浩 二〇二一年二月二十三日 法官助理王慧若 书记员沈靖博 裁判要点 案 号 （2020）最高法知民终1736号 案 由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：罗 霞 审判员：潘才敏、岳利浩 法官助理：王慧若 书记员：沈靖博 裁判日期 2021年2月23日 涉案专利 “一种摇摆式工艺品”实用新型专利（ZL201521114736.8） 关 键 词 实用新型专利权；
侵权 当 事 人 上诉人（原审原告）：安溪县群盛花园饰品有限公司；
被上诉人（原审被告）：厦门凯得利进出口有限公司；
被上诉人（原审被告）：福建省琪鑫金属科技有限公司。
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
原判决主文：驳回安溪县群盛花园饰品有限公司的诉讼请求。
相关法条 《中华人民共和国专利法》第五十九条；
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项。
法律问题 确认是否侵权举证责任的分配 裁判观点 被诉侵权产品的摆体和支翼是否可以摆动是本案中判断被诉侵权产品是否构成侵权的关键技术特征。
群盛公司在具备利用录像等取证方式确定被诉侵权产品是否可以摆动的技术条件下，未能获取被诉侵权产品的具体技术事实，导致其是否落入涉案专利权利要求1保护范围的事实真伪难辨，群盛公司应当承担举证不能的后果。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。