广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2586号上诉人（原审被告）：中山市古镇光溢灯饰门市部，经营场所为广东省中山市古镇古一东安北路**首层第29、30卡。

经营者：尹选斌，男，1987年1月29日出生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：李伟光，广东翰识锦行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李东礼，男，1971年10月31日出生，汉族，住广东省江门市新会区。

委托诉讼代理人：郑坚生，广东悦盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林炽夫，广东悦盈律师事务所律师。

上诉人中山市古镇光溢灯饰门市部（以下简称光溢门市部）因与被上诉人李东礼侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3796号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人光溢门市部委托诉讼代理人李伟光、被上诉人委托诉讼代理人郑坚生到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

光溢门市部上诉请求：1.改判光溢门市部无需支付李东礼经济损失80000元及合理维权费用10000元；

2.判令李东礼承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.光溢门市部没有生产被诉侵权产品，而是在中山市古镇镇配件市场善意购得少量，被诉侵权产品具有合法来源；

2.涉案专利为通用设计，不具有稳定性；

3.被诉侵权设计与涉案专利在枝丫弯曲度、开枝方向及密度、灯头数量及形状方面存在实质性差异，二者不构成相近似；

4.一审法院确定的赔偿数额明显畸高。

李东礼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

理由如下：1.公证取得的名片、画册均记载了相同的门市及工厂地址，门市地址为光溢门市部经营地址，画册宣称其集研发、生产、销售为一体，一审法院认定其存在制造行为并无不当；

2.涉案专利与现有设计相比差异显著，具有稳定性；

3.被诉侵权设计与涉案专利均为树枝的丫枝顶部连接圆形小灯泡，仅灯头数量上存在细微差别，二者构成相近似；

4.一审法院酌定的经济损失及合理维权费用合理。

李东礼向一审法院起诉请求：1.判令光溢门市部立即停止侵犯李东礼涉案外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料；

2.判令光溢门市部赔偿李东礼经济损失15万元；

3.判令光溢门市部承担本案全部诉讼费用及维权费用1万元。

一审法院查明事实：2016年4月29日，李东礼向国家知识产权局申请名称为“吊灯（Ａ）”、专利号为ＺＬ20163016××××.2的外观设计专利，并于2016年10月12日获得授权，该专利授权公告图片详见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是：用于照明；

3.本外观设计产品的要点在于：产品的形状；

5.最能表明设计要点的图片是：主视图。

该专利于2018年5月5日缴纳年费。

经李东礼申请，国家知识产权局于2018年6月5日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年10月25日，李东礼委托代理人申某在广东省中山市香山公证处公证员及公证工作人员的随同下，来到位于广东省中山市古镇镇的一幢标有“古镇电工城”字样的建筑物，该建筑物一楼一商铺挂有“光溢灯饰”字样的招牌且墙上标有“瑞鑫灯饰城A馆1F-29”字样。

陈某用手机银行支付货款840元后从该商铺购买货物一箱，同时取得0002596《中山市光溢灯饰厂出货单》一张、“尹选斌”名片一张及宣传画册一份。

公证人员对上述过程进行监督，对上述店铺及周围环境，取得的物品及出货单、名片、宣传画册进行了查看、拍照，并将物品进行封存。

2018年11月7日，中山市香山公证处出具（2018）粤中香山第8761号公证书。

公证书附图显示出货单上有“地址：中山市，产品型号为“Ｄ21221-20Ｂ”。

“尹选斌”名片上显示有“中山市光溢灯饰有限公司电话：158××******门市地址：中山市，名片印有灯饰图片。

宣传画册上显示有“中山市光溢灯饰有限公司公司简介...是一家以现代灯具设计研发，生产为一体的灯具企业....,目前公司已形成完整而成熟的供应体系、生产体系及销售体系....。

古一门市地址：中山市。

当庭拆封公证封存实物，内有画册一本、出货单一张、名片一张、灯具一件，包装箱及产品上均没有制造商信息或注册商标标识。

李东礼指控上述灯具即为被诉侵权产品（产品图片详见附件二），指控画册第29页载有被诉侵权产品图片。

光溢门市部确认出货单、名片出自该门市部，确认画册的真实性，确认有销售行为，不确认有制造、许诺销售行为，称是从其他地方进货，但未提交证据证明。

将被诉侵权产品外观与本案专利设计进行对比，李东礼认为被诉侵权设计与专利设计相似。

光溢门市部认为被诉侵权设计的树枝枝丫、灯头与专利设计不同。

李东礼提交了昵称为“光溢灯饰（李娟）158××××****”的微信截图图片，其中有被诉侵权产品图片，并显示有“专业生产供货”“批量现货，可订做各种尺寸各种造型”字样。

光溢门市部庭后提交书面质证意见确认该截图的真实性，但不确认关联性，认为该证据反映的内容为第三人生产的产品，与其无关。

光溢门市部为个体户，成立于2014年9月1日，经营者为尹选斌，经营场所为中山市古镇古一东安北路**首层第29、30卡，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。

李东礼请求法院酌定本案赔偿数额，李东礼称其为本案维权而支出必要费用为1万元。

并提交公证费发票2020元，购买产品费用的银行电子回单840元，知识产权侵权调查取证费收据金额为5000元。

一审法院认为，李东礼是名称为“吊灯（Ａ）”、专利号为ＺＬ20163016××××.2的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品和专利产品均为吊灯，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者整体形状均为对树枝的拟态，枝丫顶部连接有圆形小灯泡。

不同之处主要为枝丫弯曲度和密度略有区别，故灯头数量亦有不同。

经综合判断，二者的上述区别点属于细微区别，通常不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质上差异，故两者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，因光溢门市部确认被诉侵权产品由其销售，故李东礼对上述事实无需进一步举证，且根据李东礼提交的公证书所载内容，足以确认上述事实，据此可依法认定光溢门市部实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于制造行为，被诉侵权产品本身及外包装上均未显示有制造商信息，即被诉侵权产品未显示可能系案外人制造；

光溢门市部对李东礼公证取得的名片、画册的真实性均予以确认，经查，上述名片及画册上均记载了相同的门市与工厂地址，其中门市地址即为光溢门市部的经营地址，画册亦宣称其是集研发、生产、销售一体的公司，即光溢门市部对外宣称其有制造被诉侵权产品的能力；

光溢门市部辩称被诉侵权产品来源于第三人，但并未提交证据予以证实。

综上，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可以证明光溢门市部实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，“158××××****”与“尹选斌”名片上的电话一致，足以认定“光溢灯饰（李娟）158××××****”微信为光溢门市部对外经营时使用的微信。

经查，光溢门市部图册及“光溢灯饰（李娟）158××××****”微信朋友圈上均展示有被诉侵权产品的图片，具有销售被诉侵权产品的意思表示，故光溢门市部的行为构成许诺销售的行为。

综上，一审法院认定，光溢门市部实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

光溢门市部构成制造、许诺销售、销售侵权，李东礼主张判令光溢门市部立即停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

对于销毁宣传资料的诉讼请求，因公证保全的宣传册中除被诉侵权产品图片外还有其他多款不构成侵权产品的图片，故销毁整本宣传资料缺乏必要性，一审法院判令光溢门市部停止在宣传资料上使用被诉侵权产品图片。

对于销毁库存侵权产品、专用模具的诉讼请求，因李东礼未提交证据证明光溢门市部处有上述物品，故一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，李东礼未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或光溢门市部的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额。

李东礼未提交专利许可使用情况，故本案亦无法参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为吊灯，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品单价为840元；

光溢门市部实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为。

据此，一审法院酌定光溢门市部赔偿李东礼经济损失8万元。

李东礼所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

李东礼为本案维权而支出了公证费、调查费、购买侵权产品的费用，并提交了相应支出凭证，合计7860元，李东礼同时委托了律师代为诉讼，必然要支出相应的律师费。

李东礼主张维权费用共计1万元，尚属合理，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，一审法院判决：一、光溢门市部于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“吊灯（Ａ）”、专利号为ＺＬ20163016××××.2的外观设计专利权产品的行为，并停止在宣传资料上使用被诉侵权产品的图片；

二、光溢门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李东礼经济损失8万元；

三、光溢门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李东礼合理维权费用1万元；

四、驳回李东礼的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3500元，由李东礼负担700元，光溢门市部负担2800元（该受理费已由李东礼预交，一审法院不作退回，其同意光溢门市部就其应付部分于上述判决履行期限内向其径付）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

李东礼是名称为“吊灯（Ａ）”、专利号为ＺＬ20163016××××.2的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

至于该专利是否具有稳定性，是否应当被宣告无效，则不属于专利侵权民事案件的审理范围。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.被诉侵权产品是否为光溢门市部制造；

3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均系吊灯，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处在于：整体均呈树枝状，且树枝均具有主干与分枝；

分枝的枝丫顶部均设有一灯泡，灯泡大致呈圆球形，且完全包裹在圆球形透明外罩之内。

二者仅在分枝弯曲度及密度方面存在些微差异，并导致灯头数量略有不同。

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，上述差异细微，不会对产品的整体视觉效果产生实质性影响，二者构成相近似。

故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

光溢门市部关于被诉侵权设计与涉案专利不构成相同或相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否为光溢门市部制造的问题根据一审查明的事实，首先，被诉侵权产品及其外包装上均无制造商信息，未将被诉侵权产品的制造者指向他人。

其次，涉案公证取得的印有“光溢灯饰”字样的名片及宣传画册上，均同时记载了门市地址与工厂地址，其中门市地址为光溢门市部经营地址。

此外，名片背面还印有“供应……非标工程灯具定制”；

宣传画册亦显示其宣称集设计研发、生产为一体，已形成完整而成熟的供应、生产、销售体系；

微信名称包含“158××××****”（该号码亦在前述名片、宣传画册上显示为联系电话）的微信朋友圈截图显示，其自称“做灯我是认真的！

”，并在被诉侵权产品外观相同或相似的产品图片上印有“专业生产供货……”“批量现货可定做各种尺寸各种造型”字样。

上述事实均表明光溢门市部对外宣称其具备制造能力。

再次，光溢门市部虽上诉称被诉侵权产品系其从市场上采购成品并销售，但未能提交任何证据加以证明。

一审法院据此认定“待证事实的存在具有高度可能性”，进而认定光溢门市部实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。

光溢门市部关于其并非被诉侵权产品制造者的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未举证证明李东礼因被侵权所遭受的实际损失或者光溢门市部因侵权所获得的利益，也无专利许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品外观对于消费者选择的影响及在市场利润中的作用、被诉侵权产品单价、被诉侵权行为的性质与情节等因素，酌定光溢门市部赔偿李东礼经济损失8万元，并无不当。

一审法院依据李东礼为本案支出了公证费、调查费、购买侵权产品费用及委托律师参加诉讼的事实，酌情确定光溢门市部赔偿李东礼合理维权费用1万元，亦无不当。

光溢门市部以其向他人购买的被诉侵权产品数量少、获利少等为由，上诉称一审法院确定的赔偿数额过高，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，光溢门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人中山市古镇光溢灯饰门市部负担。

本判决为终审判决。