山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终263号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张公美，女，汉族，初中文化，户籍地山东省高密市，暂住青岛市市北区。

因本案于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。

现羁押于山东省青岛市第二看守所。

辩护人崔浩，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人种健犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）鲁0203刑初833号刑事判决。

原审被告人张公美不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本院决定不开庭审理本案，于2020年4月27日讯问被告人，并听取辩护人意见。

本案现已审理终结。

原审判决认定：原审被告人张公美和种健（另案处理）在青岛市市北区市场二路901小商品市场二楼经营三家店铺，对外销售箱包。

2018年12月13日，公安机关将张公美抓获，并在其经营的三个店铺内查获多件假冒CHANEL、LV、PRADA、GUCCI等注册商标的箱包。

经鉴定，公安机关查获的假冒注册商标的箱包价格共计12243550元。

上述事实，有经原审当庭举证、质证的受案登记表，立案决定书，发破案经过、抓获经过，公安机关出具的情况说明，常住人口基本信息，电话查询记录，个体登记信息查询结果，相关授权委托书，相关商标注册证、商标注册证明、商标续展证明、核准变更商标注册人名义证明，公安机关的搜查证、搜查笔录，相关扣押清单，证人证言，原审被告人供述、鉴定意见等证据证实。

原审法院认为：被告人张公美销售假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处，该系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

公诉机关指控正确。

辩护人所提张公美系犯罪未遂、认罪认罚的辩护意见属实。

张公美到案后如实供述罪行，依法可对其从轻处罚。

原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人张公美有期徒刑三年，并处罚金十万元。

公安机关自被告人张公美处扣押的假冒注册商标的箱包均予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。

公安机关自被告人张公美处扣押的苹果6手机一部，由青岛市公安局市北分局依法处理。

上诉人张公美的上诉理由是：一审法院认定事实不清，证据不足。

首先，在涉案物品鉴定过程中，存在重复计算问题，其中涉及到假冒香奈儿品牌箱包的1649100元应到予以扣除，价格鉴定机构分别在2019年1月11日、2019年3月15日进行过两次价格认定，而在这两次认定过程中，均对扣押的香奈儿挎包33个、购物袋5个、型号为C2054钱包14个、大号挎包11个、型号为B458钱包36个进行了重复认定，该部分箱包的鉴定价值为1649100元，应从鉴定总额中扣减该部分，但一审法院没有进行扣减。

其次，在本案中，以正品箱包的价格认定假冒箱包的价格，是显示公平的，在量刑时应予以考虑，但一审法院未考虑。

请求二审法院查明事实，依法改判。

辩护人的辩护意见是：一审法院认定上诉人张公美犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足，量刑过重。

首先，本案中，关于查获假冒箱包的价格存在重复计算，其中涉嫌鉴定价值为1649100元的假冒香奈儿品牌箱包应当予以扣除。

价格鉴定机构分别于2019年1月11日、2019年3月15日进行过两次价格鉴定，在这两次鉴定过程中，重复对扣押的香奈儿挎包33个、购物袋5个、型号为C2054钱包14个、大号挎包11个、型号为B458钱包36个进行了鉴定，该重复鉴定的行为加重了上诉人张公美的责任，因此该部分数额应当予以扣除。

其次，以正品价格对假冒箱包的价格进行认定，会造成明显的量刑失衡。

刑法规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

应重罪重判，轻罪轻判。

而按照被侵权产品的市场中间价格计算却会大大加重对被告人的刑罚，违反了罪刑相适应的原则。

按照正品价格计算假冒商品的价格也不符合实际情况。

因为，在很多售假的实际情况中，根据购物环境、商品价格，购买的消费者完全应当知晓是假冒商品，但是很多消费者仍愿意购买，说明：1、这些消费者并未产生商标法意义上的被误导和混淆，而是有着完全符合客观的认知；

2、有钱购买假货的消费者未必有能力购买对应的正牌商品，换言之，意味着售假者多卖出一件假货，并不必然对应着正品销售者少卖出一件真货，由于正品和假货实际售价的区别，二者并不具有完全的一一对应关系，因此按照正品价格计算假冒商品的价格实际上加重了对售假者的惩罚。

虽然现行法律对此没有明确的如何从轻或减轻处罚的规定，但辩护人通过查阅案例发现在其他地区对与本案数额相近或高于本案数额的案件，亦有判处有期徒刑一年左右的实刑，甚至判处缓刑的案例，因此辩护人请求二审法院对该问题重点予以考虑。

第三，本案中，上诉人张公美能够如实供述自己的罪行，构成坦白，其也能够真诚悔罪，表示愿意缴纳相应的罚金来表明自己的悔罪态度。

其丈夫种健也因涉案而被判刑，其子虽然已经成年，但也因双亲均被羁押并判刑备受煎熬，请求二审法院能够予以考虑。

综上，一审法院认定上诉人张公美犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足，量刑过重。

请求二审法院在查明案件事实的基础上对一审判决进行改判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实相同。

本院另查明：2020年4月27日，青岛市公安局市北分局四方派出所出具情况说明，指出商家鉴定书及价格证明中的查获时间为公安机关联系厂家受理的时间。

2020年4月27日，青岛市市北区人民法院出具（2019）鲁0203刑初833号刑事裁定书，被告人张公美销售假冒注册商标的商品一案，补充裁定如下：原判决书第一页第二十二行“2018年12月13日”，以及第二页第十三行“2018年12月13日”，均更正为“2018年12月12日”。

关于本案的争议焦点，本院综合评判如下： 1、关于上诉人张公美及其辩护人提出的重复计算假冒香奈儿品牌箱包价值1649100元的问题。

本院认为，原审法院认定公安机关查获的假冒注册商标的箱包价格共计12243550元证据确实、充分。

青岛市市北区价格认证中心于2019年1月11日、2019年3月15日分别出具青市北价认定[2019]10号、青市北价认定[2019]55号价格认证结论书，认定张公美涉嫌销售假冒注册商标的商品价格分别为6444100.00元和6512550.00元，共计12956650元。

原审法院在判决中没有计算青岛市市北区价格认证中心于2019年1月11日出具的青市北价认定[2019]10号价格认证结论书中认定的假冒CHANEL品牌的挎包33个（价值132000元)、购物袋5个(价值101000元)、钱包14个(价值95200元)、大号挎包11个(价值280500元)、钱包36个(价值104400元)等商品的价值(共计713100元)。

最终确定为公安机关查获的假冒注册商标的箱包价值为共计12243550元（6444100.00+6512550.00-713100=12243550）。

故本院对上诉人张公美该上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

2、关于上诉人张公美及其辩护人提出的对上诉人张公美假冒注册商标的箱包价值认定不符合实际情况，会造成明显的量刑失衡的问题。

原审判决认定上诉人张公美销售假冒注册商标的商品（未遂）价值为12243550元。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

经查，因上诉人张公美销售假冒注册商标的商品实际价格难以准确确定，且上诉人张公美在一审庭审中也未供述其销售假冒注册商标的商品的销售价格，故原审法院根据相关法律规定以及被侵权产品的生产厂家的“价格证明”，认定上诉人张公美销售假冒注册商标的商品（未遂）价值为12243550元，事实清楚，证据确实、充分。

二审中，上诉人张公美也未能供述其未销售侵权产品的销售价格，故本院对上诉人张公美该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。

3、关于辩护人提出的二审法院应考虑上诉人张公美能够如实供述自己的罪行，构成坦白，也能够真诚悔罪的辩护意见。

本院认为，原审法院在量刑中，已对辩护人所提张公美系犯罪未遂、认罪认罚的辩护意见予以采纳，并认为张公美到案后如实供述罪行，依法对其从轻处罚。

故辩护人的上述辩护意见不予采纳。

综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。