中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法行再14号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：章晓亮，男，1988年10月16日出生，汉族，住浙江省建德市。

委托诉讼代理人：俞成，北京市蓝石律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住 所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：张晓萌，该局审查员。

再审申请人章晓亮因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终10079号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年12月30日作出（2020）最高法行申14242号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

章晓亮申请再审称，北京市高级人民法院已经作出生效判决，认定第10797491号“马站煎包”商标（以下简称引证商标）应当予以撤销，引证商标不再构成第28717181号“马站煎包”商标（以下简称诉争商标）申请注册的在先权利障碍，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十条、第九十一条的规定，向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，商评字[2019]第97657号《关于第28717181号“马站煎包”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）及一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，章晓亮的再审申请及理由不能成立，应当予以驳回。

章晓亮向一审法院起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出复审决定。

一审法院认定事实： （一）诉争商标 1.申请人：章晓亮；

2.申请号：28717181；

3.申请日期：2018年1月16日；

4.标识： 5.指定使用服务（第43类、类似群4301-4303）：餐馆等。

（二）引证商标 1.注册人：邱起湟；

2.注册号：10797491；

3.申请日期：2012年4月19日；

4.专用权期限至2023年7月13日；

5.标识： 6.核定使用服务（第43类、类似群4301-4303；

4305-4306）：餐馆等。

（三）其他事实 2019年5月10日，国家知识产权局作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，驳回诉争商标在指定服务上的注册申请。

章晓亮在庭审过程中明确表示对诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标不持异议。

一审法院认为，本案的争议焦点为：国家知识产权局对于引证商标撤销程序结果未予等待是否属于程序违法和诉争商标是否构成商标法第三十条规定的情形。

首先，法律并未明文规定商标驳回复审程序中对于引证商标处于撤销程序情形的，必须予以等待，而被诉决定作出时，引证商标尚处于有效注册状态，国家知识产权局基于此驳回诉争商标的注册申请，并无程序不当。

其次，目前引证商标尚处于有效注册状态，构成诉争商标申请注册的在先障碍。

鉴于章晓亮认可诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，故对此不再赘述。

因此，被诉决定认定并无不当，一审法院予以支持。

综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法；

章晓亮的诉讼理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照行政诉讼法第六十九条的规定，一审法院判决：驳回章晓亮的诉讼请求。

案件受理费一百元，由章晓亮负担。

章晓亮不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认。

另经与国家知识产权局核实，国家知识产权局针对引证商标作出撤销复审决定，撤销引证商标在“餐馆”外其他服务上的注册。

截至目前，上述决定尚未生效，引证商标仍为有效商标。

二审法院认为，截至二审审理时，引证商标仍为有效的注册商标，构成诉争商标注册的在先权利障碍。

况且，无论引证商标最终的审查结果如何，均无法否定在本案诉争商标申请注册时，引证商标构成诉争商标申请注册的在先权利障碍这一基本事实。

由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。

章晓亮相关上诉理由于法无据，二审法院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；

章晓亮的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由章晓亮负担。

再审审查阶段，章晓亮向本院提交了北京市高级人民法院（2020）京行终4973号行政判决书及国家知识产权局商评字[2019]第179650号重审第5034号《关于第10797491号“马站煎包”商标撤销复审决定书》，拟证明引证商标已经被撤销注册，不再构成诉争商标获得注册的权利障碍。

本院经审理查明，国家知识产权局于2019年7月24日作出商评字[2019]第179650号《关于第10797491号“马站煎包”商标撤销复审决定书》，决定引证商标在“餐馆；

咖啡馆；

茶馆；

餐厅；

酒吧服务；

饭店”服务上予以维持，在“柜台出租；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

为动物提供食宿；

养老院”服务上予以撤销。

章晓亮不服上述决定，向北京知识产权法院起诉，该院作出（2019）京73行初13412号行政判决，认为在案证据不足以证明引证商标权利人在指定期间对引证商标进行了真实有效的使用或具有真实的使用意图，判决撤销国家知识产权局的撤销复审决定，由国家知识产权局重新作出决定。

引证商标权利人及国家知识产权局均不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2020年10月27日作出（2020）京行终4973号行政判决，驳回上诉，维持原判。

2020年11月11日，国家知识产权局依据上述判决作出商评字[2019]第179650号重审第5034号《关于第10797491号“马站煎包”商标撤销复审决定书》，决定引证商标在全部核定服务上予以撤销。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本院认为，构成商标法第三十条规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，在二审判决作出时，北京市高级人民法院尚未针对引证商标撤销复审行政案件作出判决，引证商标在“餐馆；

咖啡馆；

茶馆；

餐厅；

酒吧服务；

饭店”服务上为有效状态。

二审法院依据当时引证商标的权利状态，对诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的情形作出认定并无不妥。

诉争商标与引证商标在文字构成、读音呼叫等方面一致，构成相同商标，诉争商标指定使用的服务与引证商标被维持注册的服务构成相同或类似服务，二者共存易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，二审法院认定诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的相同或类似服务上的近似商标并无不当。

但根据本院查明的事实，在二审判决作出之后，北京市高级人民法院已经作出生效判决，维持了北京知识产权法院关于在案证据不足以证明引证商标在指定期间进行了真实有效使用的认定，国家知识产权局已经依据上述判决作出商评字[2019]第179650号重审第5034号《关于第10797491号“马站煎包”商标撤销复审决定书》，决定引证商标在全部核定服务上予以撤销。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条规定：“人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉。

”由于上述决定系依据法院生效判决作出，根据上述司法解释规定，该决定书已经生效，引证商标已经确定不再构成诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上，章晓亮的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终10079号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7856号行政判决；

三、撤销国家知识产权局商评字[2019]第97657号《关于第28717181号“马站煎包”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第28717181号“马站煎包”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，共二百元，均由章晓亮负担。

本判决为终审判决。