湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终46号上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道283号。

法定代表人：施玉坚，该公司副总裁。

委托诉讼代理人：李涛，广东维强（江阴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：付运平，男，1984年11月30日出生，汉族，住湖南省汉寿县。

上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）因与被上诉人付运平侵害商标权纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2019）湘07知民初94号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人维沃公司的委托诉讼代理人李涛、被上诉人付运平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

维沃公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持维沃公司的全部诉讼请求。

2.本案一、二审诉讼费由付运平承担。

事实与理由：1.其在一审提交的证据符合证据三性，应作为认定事实的依据；

2.在案证据足以证明付运平实施了销售侵害涉案“vivo”注册商标专用权商品的侵权行为；

3.付运平应当承担立即停止侵权、赔偿损失的责任。

付运平辩称，在案证据不足以证明被其销售的系侵害涉案“vivo”注册商标专用权的商品。

维沃公司向一审法院起诉请求：1.付运平立即停止销售侵害维沃公司涉案注册商标专用权的商品；

2.付运平赔偿维沃公司经济损失40000元（包括维沃公司为制止侵权行为支付的维权费用）。

一审法院认定事实：维沃公司申请注册了第21886212号“vivo”商标，有效期自2017年12月28日至2027年12月27日，核定使用第9类商品，包括电源适配器、USB线、可充电设备用充电装置、无线充电器、手机显示屏、音乐耳机等。

因付运平涉嫌销售侵害商标专用权商品，常德市工商行政管理局鼎城分局于2018年10月16日作出常鼎工商扣字（2018）1003号先行登记保存证据通知书，决定对付运平销售的涉案商品采取先行登记保存措施，并告知其该局将在七日内对先行登记保存的涉案商品依法作出处理决定，逾期未作出处理决定，先行登记保存措施自动解除，其后附扣押清单，包括使用“vivo”标识的手机后壳49个、外屏带IC线148个、屏幕总成13个。

维沃公司主张付运平被常德市工商行政管理局鼎城分局保存的上述商品侵害了其商标专用权，付运平的行为构成侵权，应承担相应责任，故诉至一审法院。

一审法院认为，本案争议焦点是付运平是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。

维沃公司是第21886212号“vivo”商标专用权人，享有在核定商品上使用上述商标的专用权，他人不得销售侵害上述商标专用权的商品，但维沃公司提交的证据不能证明付运平侵害了其注册商标专用权。

首先，先行登记保存证据是工商部门在行政执法过程中对付运平销售涉嫌侵权商品作出的强制措施，而非对付运平侵权行为的认定，该通知书未明确载明付运平实施侵权行为的具体情况，也没有对其销售的涉案商品及侵权标识的实际使用情况进行记录或说明，而维沃公司提交的工商部门出具的情况说明不符合证据的形式要件，无法将维沃公司诉请保护的“vivo”商标与付运平销售的涉案商品上的标识进行比对。

其次，维沃公司亦未提供其他证据证明付运平销售的涉案商品上使用的商标标识与其注册商标相同或相似。

由于未通过有效方式固定付运平的被诉侵权事实，在无其他证据佐证的情况下，不能认定付运平的行为侵害了维沃公司“vivo”商标专用权。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，维沃公司应承担举证不能的法律后果。

故维沃公司要求付运平立即停止侵害商标专用权并赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回维沃公司的诉讼请求。

一审案件受理费800元，由维沃公司负担。

二审中，维沃公司提交了行政处罚现场照片作为新证据，拟证明工商行政部门对付运平采取了行政强制措施，同时扣押了付运平经营场所查获的侵害维沃公司注册商标专用权的商品。

本院认为，该现场照片没有工商部门盖章，无法核实真实性，不予采信。

二审中，本院收到维沃公司邮寄的《调查取证申请书》。

本院经审查后询问维沃公司是否申请调查取证，维沃公司明确表示不再申请调查取证。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：在案证据是否足以证明付运平实施了侵害维沃公司第21886212号“vivo”注册商标专用权的行为。

维沃公司指控付运平销售侵害其注册商标专用权商品的主要依据为先行登记保存证据通知书、扣押清单、情况说明，及行政处罚现场照片。

本院认为，首先，先行登记保存证据通知书未明确载明付运平实施侵权行为的具体情况，也未对付运平是否真正实施了被诉侵权行为作出最终认定。

其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”。

常德市工商行政管理局鼎城分局桥南工商所出具的情况说明，并非法律和行政法规所规定的法律文书，而是该单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

但本案情况说明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件，不能作为认定事实的依据。

行政处罚现场照片亦没有工商部门的公章及单位负责人签字。

因此，本院无法在本案中将维沃公司诉请保护的第21886212号“vivo”商标与付运平销售的涉案商品上的标识进行比对，也无法确定被诉侵权商品为假冒注册商标的商品，在维沃公司未能提供其他证据证明付运平所销售的涉案商品未经其许可，使用了与其注册商标相同或近似标识的情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，维沃公司指控付运平实施了被诉侵权销售行为的证据不足，应承担举证不能的法律后果。

综上，维沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人维沃移动通信有限公司负担。

本判决为终审判决。