浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终94号 原公诉机关台州市椒江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）余红，男，1983年6月2日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，务工，住绥阳县。

2003年4月因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年六个月。

2008年1月23日因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年九个月。

2019年1月13日因本案被刑事拘留，同年2月18日被取保候审，2020年1月21日被逮捕。

现羁押于临海市看守所。

辩护人鲍瑜明，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。

辩护人冯婷，浙江君安世纪（台州）律师事务所实习律师。

原审被告人党学龙，男，1979年2月2日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，无业，住临海市。

2019年1月13日因本案被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。

现羁押于临海市看守所。

原审被告人蔡红飞（曾用名蔡建华），男，1968年8月9日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，无业，住临海市。

2009年3月3日因赌博被罚款人民币五百元。

2019年1月13日因本案被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，同年11月4日被取保候审。

原审被告人虞滔强，男，1985年3月21日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。

2019年1月13日因本案被刑事拘留，同年1月31日被取保候审。

台州市椒江区人民法审理台州市椒江区人民检察院指控被告人党学龙、余红犯假冒注册商标罪，被告人蔡红飞、虞滔强犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月21日作出（2019）浙1002刑初806号刑事判决。

宣判后，原审被告人余红不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

台州市人民检察院指派检察员戚威出庭履行职务，上诉人（原审被告人）余红及其辩护人鲍瑜明到庭参加诉讼。

对原审被告人党学龙犯假冒注册商标罪、原审被告人蔡红飞、虞滔强犯销售假冒注册商标的商品部分进行了书面审理。

现已审理终结。

原判认定：“”注册商标的所有权人为四川省宜宾五粮液集团有限公司，核定使用商品类为第33类，包括白酒等，注册有效期限为自2015年3月7日起至2025年3月6日止。

“”注册商标的所有权人为四川省宜宾五粮液集团有限公司，核定使用商品类为第33类，包括酒等，注册有效期限为自1998年9月14日起后续展至2028年9月13日止。

“”注册商标的所有权人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，核定使用商品类为第33类，包括酒等，注册有效期限为自2003年4月21日起后续展至2023年4月20日止。

“”注册商标的所有权人为江苏洋河酒厂股份有限公司，核定使用商品类为第33类，包括酒等，注册有效期限为自2008年2月28日起后续展至2028年2月27日止。

“”注册商标的所有权人为江苏洋河酒厂股份有限公司，核定使用商品类为第33类，包括酒等，注册有效期限为自2008年2月28日起后续展至2028年2月27日止。

“”注册商标的所有权人为江苏洋河酒厂股份有限公司，核定使用商品类为第33类，包括酒等，注册有效期限为自2015年1月7日起至2025年1月6日止。

“”注册商标的所有权人为四川绵竹剑南春酒厂有限公司，核定使用商品类为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外），注册有效期限为自1997年7月7日起后续展至2027年7月6日止。

2018年7月至2019年1月12日，钱金强（另案处理）招揽被告人党学龙及王天林、党学宾、熊艳琴、范君飞、陈晨（均另案处理）等人在浙江省临海市王天林家、白水洋镇龙泉山上空房子、江苏省苏州市姑苏区虎池路**国（另案处理）的苏州晁哲电子商务有限公司等处，将低价白酒灌装到五粮液、茅台等高价白酒酒瓶中，在未经“”、“”、“”、“”、“”、“”、“”注册商标所有权人许可的情况下使用上述注册商标，共计生产了1232余箱白酒，销售给被告人蔡红飞、虞滔强及李某、王某（均另案处理）等人，销售金额为人民币52万余元。

2019年1月12日，浙江省临海市公安局民警在浙江省临海市等处查获未销售的白酒425箱，共计金额为人民币14万余元。

上述查获的白酒经权利人辨认以及当庭比对，均系假冒产品。

其中被告人党学龙帮助钱金强联系被告人余红购买酒瓶、包装材料及向提供包装材料的傅广干（另案处理）付款转账等。

被告人余红帮助被告人党学龙联系购买了1000只“”、“”酒瓶，600只“”酒瓶，可用于生产50箱“”注册商标的白酒的包装材料。

被告人蔡红飞购买上述假冒注册商标的白酒后，向詹某、朱某2、张某2等人销售，已销售金额人民币156900余元，非法获利24800元。

被告人虞滔强购买上述假冒注册商标的白酒后，向陈某等人销售，已销售金额人民币154290余元，非法获利29120元。

2019年1月12日，被告人党学龙、虞滔强在浙江省临海市被公安民警抓获，被告人蔡红飞在浙江省临海市被公安民警抓获。

2019年1月13日，被告人余红在贵州省贵阳市南明区花果园水世纪洗浴中心被公安民警抓获。

被告人党学龙在一审审理期间退出违法所得12000元。

被告人余红在一审审理期间退出违法所得25000元。

被告人蔡红飞在审查起诉期间退出违法所得24800元，在一审审理期间预交罚金150000元。

被告人虞滔强在一审审理期间退出违法所得29120元，并预交了罚金150000元。

原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人党学龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，追缴其违法所得人民币一万二千元予以没收，上缴国库。

二、被告人余红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元，追缴其违法所得人民币二万五千元予以没收，上缴国库。

三、被告人蔡红飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元，追缴其违法所得二万四千八百元予以没收，由扣押单位上缴国库。

四、被告人虞滔强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元，追缴其违法所得二万九千一百二十元予以没收，上缴国库。

五、随案移送的作案工具手机二个（具体见附件清单），予以没收；

未随案移送扣押的赃物（具体见附件清单），由侦查机关临海市公安局予以没收。

六、禁止被告人蔡红飞、虞滔强在缓刑考验期限内从事酒类产品的销售活动。

上诉人（原审被告人）余红上诉称及其辩护人认为：一、上诉人在本案中系从犯，为了顾及情义，帮助党学龙购买五粮液1000只酒瓶、贵州茅台600只酒瓶。

其中瓶子也只用了一部分，未全部流入到市场。

上诉人对于假酒的生产与销售并不知情，也没有获得好处。

与同案犯相比，上诉人主观恶性较轻，上诉人只是帮忙购买，系辅助作用，而其他同案犯参与较多环节，社会危害性比上诉人大，但亦能判处缓刑。

因此，一审判决对于上诉人量刑过重。

二、上诉人归案后认罪态度好。

积极配合公安机关侦查，取保候审期间，随叫随到，没有不良行为。

庭审中认罪认罚，庭前退赃25000元。

虽然上诉人在2003年、2008年均因抢夺罪被判处有期徒刑，但是此后洗心革面，从2008年至本案案发期间，上诉人勤勤恳恳做生意，没有不良的记录，也不是累犯。

上诉人认为，针对有前科的罪犯，对其是否判处缓刑，也要综合考量，且本案中上诉人的犯罪情节较轻，故上诉人是符合判处缓刑的条件的。

三、上诉人实施犯罪所造成的社会危害性较小。

上诉人实施犯罪没有给社会造成恶劣的影响，与社会上一些重大犯罪有着本质的区别。

四、上诉人在检察机关提审时检举揭发李湖南从事贩卖假酒的情况，有立功行为。

综上所述，鉴于上诉人在此次犯罪中系从犯、认罪态度好、主观恶性不深，社会危害性较小，原判量刑过重，请求撤销原审判决，并依法对上诉人作出较轻的判决。

出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，原判认定原审被告人党学龙、上诉人（原审被告人）犯假冒注册商标罪和原审被告人蔡红飞、虞滔强犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有各被告人的供述与辩解，并有另案处理同案犯钱金强、王天林、熊艳琴、陈晨、傅广干的供述与辩解，证人余某、朱某1、李某、王某、邵某、陈某、叶某、何某、张某1、朱某2、张某2、杨某、詹某等人的证言，商标注册证、注册商标转让证明、商标续展注册证明、证书、证明、授权委托书、营业执照、国家工商行政管理局商标局关于认定“剑南春”商标为驰名商标的通知、四川省技术监督局关于委托真伪鉴定的通知、鉴定证明书、微信转账记录、货款交易明细、快递单据、账本照片、刑事判决书、行政处罚决定书、扣押清单、现场及扣押物品照片、搜查笔录及照片、辨认笔录、到案经过、情况说明、户籍证明、认罪认罚具结书等证据证实，上述证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。

本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，原审被告人党学龙、上诉人（原审被告人）余红未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，系共同犯罪。

原审被告人蔡红飞、虞滔强销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为均已构成了销售假冒注册商标的商品罪。

原审被告人党学龙、上诉人（原审被告人）余红在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，认罪、悔罪态度较好，主动退出违法所得，依法分别予以减轻处罚。

各原审被告人自愿认罪，并且签署认罪认罚具结书，均依法酌情予以从轻处罚。

原审被告人党学龙在整个犯罪过程中起的作用相对较大，上诉人（原审被告人）余红曾两次犯抢夺罪被判处有期徒刑，现又重新犯罪，社会危害性较大。

原判根据上诉人余红的犯罪事实、性质、社会危害程度、认罪态度和积极退赃表现等情节，已予以了减轻处罚，量刑适当，上诉人（原审被告人）及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）余红检举揭发李湖南贩卖假酒，因其检举的犯罪事实未被查证属实，依法不能成立立功，余红及其辩护人认为构成立功的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

综上，原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。