浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2863号上诉人（原审被告）：余姚高上环保科技有限公司。

住所地：浙江省余姚市阳明街道长新路****。

统一社会信用代码：91330281309025409Q。

法定代表人：李秋爽，执行董事。

委托诉讼代理人：毛亚枫，浙江舜联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪宇波，浙江舜联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江现代新能源有限公司。

住所地。

住所地：浙江省海盐县百步工业区**会信用代码：913304247613294254。

法定代表人：曹林波，执行董事。

委托诉讼代理人：周勇。

原审被告：李幸生，男，1981年4月6日出生，汉族，住浙江省余姚市。

上诉人余姚高上环保科技有限公司（简称高上公司）因与被上诉人浙江现代新能源有限公司（简称现代公司）、原审被告李幸生商标许可使用合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初4016号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

高上公司上诉请求（变更后）：依法撤销原审判决第一项，改判驳回现代公司的全部诉讼请求。

事实与理由：一、一审法院程序违法，法律未对公民代理授权委托的具体要求作出规定，法院应当向诉讼当事人明确告知公民代理授权委托的具体要求，否则不应对公民代理授权委托过于苛刻，应允许当事人进行补救，本案中，一审法院未向高上公司告知公民代理授权委托的具体要求，在高上公司委托其员工吴君锋代理诉讼并出具授权委托书的情形下，仅因其未携带劳动关系证明，而拒绝其代理出庭，剥夺了高上公司陈述、辩论的权利，直接影响一审判决的客观公正。

二、一审判决事实认定错误，现代公司于2016年8月15日与高上公司签订《商标使用许可合同》（简称讼争合同）后，现代公司仅向高上公司出具过1份有关第828600号注册商标（简称涉案商标）许可使用的授权书，该授权书明确授权期限到2017年8月14日为止，此后现代公司未再出具过授权书，而根据网络平台开店惯例、双方交易惯例，只有现代公司出具商标授权书，高上公司才能实现涉案商标使用之目的，此举系现代公司违约在先。

而且由于涉案商标本身的缺陷，在高上公司基于涉案商标向天猫、淘宝、京东等网络平台申请开设店铺时，均未能通过审核，致使高上公司未能实现合同目的和享受合同权利。

三、2017年2月17日，现代公司与案外人余姚乐创现代电器有限公司（简称乐创公司）签订1份《商标使用许可合同》（以下简称乐创许可合同），该合同与讼争合同基本上是相同的事务和相同的目的，只是商标许可费的计算方法有所调整而已。

乐创公司和高上公司系关联企业，在乐创公司与现代公司签订乐创许可合同后，就会出现为同一事务重复支付费用的情形，不合常理。

由此可以推断讼争合同已被乐创许可合同所取代，讼争合同已事实上终止。

四、2019年7月2日，在讼争合同约定的期限内，现代公司向国家知识产权局商标局（简称商标局）提交了转让涉案商标的申请，说明现代公司也认为讼争合同事实上已经终止，如果讼争合同未终止，那么现代公司转让涉案商标的申请，也可以证明现代公司缺乏诚信。

综上，现代公司违约在先，且讼争合同已事实上终止，高上公司自始至终未享受合同权利，一审判决对本案事实认定错误，高上公司无需支付商标许可使用费，也无需支付违约金。

且高上公司保留要求退还已支付的5万元商标许可使用费的权利。

五、即使高上公司需要支付商标许可使用费，也不应该全额支付，违约金也过高，应做相应的下调。

综上，恳请二审法院明察秋毫，依法改判。

现代公司辩称，一、高上公司要让所谓员工出庭，却只是让李幸生代表高上公司签字委托，没有公司盖章，显然不合规定。

而且根据相关规定，单位委托个人代理须提交委托书、劳动合同、社保证明等材料，高上公司在一审开庭时并未提交上述材料，高上公司要求庭后补交，是不能被允许的。

再者李幸生作为高上公司的实际经营者已经为高上公司阐述同样的事实和理由。

二、高上公司所称的现代公司主动终止讼争合同的观点不能成立。

首先，讼争合同没有约定不出具商标授权书为终止商标授权的要件，讼争合同及其补充协议均明确了许可期限为三年，不存在高上公司所称讼争合同主要义务为出具授权书的情形。

其次，也不存在高上公司多次要求出具商标授权书的情况，是否出具商标授权书，不影响双方继续履行合同。

再次，销售分为线上和线下两种，高上公司也有在网络平台上开设店铺，不存在高上公司不能实现合同目的的情形，高上公司所谓开店惯例、合作惯例，均未提供证据证明。

三、乐创许可合同与讼争合同没有关联性，与本案无关，而且该合同因乐创公司未支付保证金没有生效，高上公司所称其投资了乐创公司而终止讼争合同的观点没有事实依据。

四、所谓现代公司转让涉案商标一事其实没有实际发生，商标持有者仍为现代公司，即使转让给他人，也不影响讼争合同的履行。

五、高上公司在微信聊天记录上说还在生产使用涉案商标，从没有说要终止讼争合同，现在是为了逃避债务才找理由搪塞。

六、现代公司的诉讼请求合理合法，违约金并不高。

所以请求驳回高上公司的上诉请求。

李幸生述称，现代公司故意隐瞒了很多资料，整个一审过程很不公平，当时李幸生情绪激动，都没有进行答辩。

在其与现代公司的合作过程中，还有其他两个合作伙伴，对本案情况非常清楚。

高上公司有70多个在审的案件，李幸生和高上公司一个都没有。

同意高上公司的上诉请求。

现代公司在一审中起诉请求（变更后）：1.判令高上公司支付现代公司2017年度、2018年度商标许可使用费20万元及逾期付款违约金5万元；

2.李幸生对上述债务承担连带保证清偿责任。

一审法院认定事实：现代公司系第828600号“现代”注册商标专用权人，该商标核定使用商品为第11类喷焊灯、汽灯、油灯、锅炉卫生用水管设备、淋浴用设备、浴室装置、抽水马桶、消毒和净化设备、小型取暖器、厨房用打火器具、核能反应设备，有效期经续展至2026年4月6日。

2016年8月15日，现代公司作为甲方，高上公司作为乙方，双方签订《商标使用许可合同》一份，约定：甲方许可乙方使用的商标名称为“现代”，许可使用的商品名称为取暖器（俗称暖桌宝、暖手宝、暖脚宝、电热帽产品，具体产品以高上公司生产、销售的产品在现代公司处拍照备案后，经双方盖章确认为准），许可使用地域为中国境内，性质为一般许可使用，销售方式为线下销售及天猫、淘宝、京东等平台的线上店铺销售，许可期限为2016年8月15日至2019年8月14日；

乙方有偿使用甲方所持有的商标权，并以货币形式向甲方支付商标许可使用费，支付金额及有关事项以《商标使用许可合同补充协议》为准，《商标使用许可合同》与《商标使用许可合同补充协议》同时出具生效，单独则不具备法律效力；

实际经营人李幸生同意对此合同的执行进行责任担保。

同日，抬头甲方为现代（中国）投资有限公司，乙方为高上公司，而尾部载明甲方为现代公司且加盖现代公司和高上公司公章的《商标使用许可合同补充协议》约定：本补充协议特指双方所签订《商标使用许可合同》中六条协议之补充；

在商标使用许可合同期内，乙方按期支付商标许可使用费是履行合同的必备前提条件，三年共计需支付给甲方的商标许可使用费为25万元，第一年度为5万元，支付时间为合同签订当日，现金先转账支付3万元，剩余2万元于2016年11月1日前付清，第二年度为10万元，但甲方同意可根据2016年乙方实际的销售情况给予适当的优惠，但确定后的费用金额必须提前2个月支付；

本商标使用许可期限是三年，付款到期日（每年的7月1日），乙方不得以任何理由或借口推迟付款或不付款，如乙方在合同约定到期日未付款，则视为乙方无条件同意每推迟一天以总商标许可费的千分之三来支付违约金，且乙方不得以经营困难等理由中途退出终止商标许可权合同，如有提出终止商标许可合同的，乙方仍需无条件支付甲方总商标许可费的剩余部分；

实际经营人李幸生同意对此合同的执行进行责任担保。

该份合同附有现代公司与高上公司盖章确认的暖手宝、暖脚宝、暖桌宝、电热帽、暖腰宝产品照片。

上述合同签订后，2016年8月30日、12月29日，现代公司开具两份购买方为高上公司的浙江增值税普通发票，金额合计为5万元，现代公司与李幸生确认，上述款项分别由李幸生及其妻子刘慧支付，系高上公司的第一年度商标许可使用费。

一审法院认为，本案为商标使用许可合同纠纷。

讼争合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

争议焦点有二：第一，涉案《商标使用许可合同补充协议》是否有效成立；

第二，高上公司是否应当支付两个年度的商标许可使用费并承担逾期付款违约金，李幸生是否应当就此承担连带保证责任。

关于争议焦点一。

讼争合同并未就商标许可使用费作出明确约定，现现代公司诉请高上公司支付商标许可使用费并承担逾期付款违约金的依据是其提供的《商标使用许可合同补充协议》，而李幸生认为该份补充协议是无效的。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

李幸生主张《商标使用许可合同补充协议》无效的理由是该份协议抬头列明的甲方现代（中国）投资有限公司与实际盖章的主体即现代公司不一致，但这不属于上述条款列举的合同无效之情形。

退一步讲，讼争合同和《商标使用许可合同补充协议》系同一天所签，且均加盖了现代公司与高上公司的公章；

讼争合同明确约定商标许可使用费的金额及有关事项以《商标使用许可合同补充协议》为准，而《商标使用许可合同补充协议》亦载明该份补充协议是讼争合同之补充；

《商标使用许可合同补充协议》附有现代公司与高上公司盖章确认的取暖器产品图片，符合讼争合同和《商标使用许可合同补充协议》中有关许可使用产品范围的约定。

基于上述理由，可以确认《商标使用许可合同补充协议》系现代公司与高上公司就讼争合同达成的补充协议，《商标使用许可合同补充协议》抬头列明的甲方与现代公司不一致不影响对合同真实签订主体的认定，也未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

关于争议焦点二。

《商标使用许可合同补充协议》约定了现代公司与高上公司之间的商标许可使用费为25万元，分三个年度分别支付5万元、10万元和10万元，付款到期日为每年的7月1日。

现讼争合同约定的许可期限已届满，而高上公司仅支付了第一年度的5万元商标许可使用费，故现代公司诉请高上公司支付拖欠的20万元商标许可使用费依法有据，予以支持。

李幸生认为，现代公司与乐创公司签订乐创许可合同后，讼争合同已解除，故而高上公司无需支付其余商标许可使用费。

但两份合同的签订时间、主体、内容均不相同，乐创许可合同中并无关于解除讼争合同的约定，退一步讲，现代公司与乐创公司也无权约定解除讼争合同。

因此，李幸生的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

《商标使用许可合同补充协议》约定如高上公司未依约付款，则需每推迟一天以总商标许可费的千分之三来支付违约金，故现代公司诉请高上公司支付逾期付款违约金5万元依据充分，金额未违反合同约定，予以支持。

现代公司还主张李幸生对高上公司的上述债务承担连带保证责任。

但一方面，尽管讼争合同和《商标使用许可合同补充协议》均约定了李幸生的连带保证责任，但李幸生并未在两份合同上签字，故两份合同对其不具有拘束力；

另一方面，现代公司有关李幸生系高上公司实际经营者，故应对高上公司债务承担连带保证责任的主张于法无据。

因此，对于现代公司的上述主张，不予支持。

高上公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高上公司于判决生效之日起十日内支付现代公司商标许可使用费200000元及逾期付款违约金50000元；

二、驳回现代公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2525元，由高上公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

高上公司提交微信聊天截图2页，以证明由于涉案商标本身有缺陷，不符合天猫的定位导致被天猫拒绝开设线上店铺，对高上公司的经营造成了很大的冲击；

提交商标局网页打印件，以证明2019年7月2日，现代公司向商标局提交了将涉案商标进行转让的申请，可印证讼争合同早已终止。

现代公司对微信聊天截图的真实性没有异议，但认为不能证明高上公司的观点；

对网页打印件的关联性有异议，涉案商标仍由现代公司合法持有。

李幸生对上述证据均无异议。

现代公司和李幸生均未提交证据。

本院认证意见：高上公司提交的微信聊天截图，现代公司和李幸生对其真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以认定，至于其关联性和证明力本院将综合全案情况进行判断。

高上公司提交的网页打印件，并不足以证明现代公司已将涉案商标实际转让给他人，与本案不具有关联性，本院不予认定。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点有四：一、一审审理程序是否违法；

二、现代公司是否违约在先；

三、讼争合同是否已事实终止；

四、一审判决确定的高上公司应支付金额是否需要调整。

关于焦点一。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第四项的规定，当事人委托其工作人员作为诉讼代理人的，除提交授权委托书外，还应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。

本案中，高上公司所称的员工吴君锋在一审开庭前并未向一审法院提交其与高上公司有合法劳动人事关系的证明材料，因此一审法院不允许吴群锋代表高上公司出庭，符合上述规定，并无程序违法之处。

而且高上公司的实际经营人李幸生在一审时已出庭陈述意见，高上公司的诉讼权益实际上并未受到影响。

高上公司关于一审法院剥夺其诉讼权利，程序违法的主张不能成立。

关于焦点二。

高上公司主张现代公司未及时发放第二年的商标授权书，违反行业惯例和双方交易惯例，违约在先。

但讼争合同已经明确约定涉案商标的授权期限为三年，是否发放商标授权书并非讼争合同约定的商标授权必备要件，高上公司所称的行业惯例和双方交易惯例亦缺乏证据证明，故高上公司的该主张不能成立。

关于焦点三。

高上公司以讼争合同已被乐创许可合同取代，以及现代公司申请转让涉案商标为由主张讼争合同已事实上终止。

但讼争合同与乐创许可合同相比，两者的合同标的、费用、当事人并不完全相同，目前也没有证据证明乐创许可合同已经发生效力。

根据合同相对性原则，在高上公司和现代公司未明确达成合意的情况下，高上公司所称讼争合同已被乐创许可合同取代的意见是不能成立的。

至于涉案商标转让问题，由于目前并无证据证明现代公司已将涉案商标实际转让给他人，故高上公司以此主张涉案合同已事实上终止，缺乏事实依据，其主张本院不予支持。

关于焦点四。

双方作为涉案合同的当事人，均应按约履行合同，现代公司已授权高上公司可在三年期限内使用涉案商标，已履行主要合同义务，高上公司理应及时支付商标许可使用费，但高上公司在支付第一期许可费后，对后两期均未支付，已构成违约，理应承担合同约定的违约责任，即支付未付商标许可使用费20万元以及相应违约金。

至于违约金金额，讼争合同约定，如高上公司在合同约定到期日未付款，则视为高上公司无条件同意每推迟一天以总商标许可使用费的千分之三来支付违约金。

现高上公司自2017年7月1日起就未再支付过商标许可使用费，现代公司主张5万元违约金，此金额在合理范围内，一审法院予以支持，并无不当。

综上所述，上诉人高上公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人余姚高上环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。