山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终124号原公诉机关山西省文水县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈×1，文水县人。

2019年7月16日因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪被文水县公安局刑事拘留，次日被文水县公安局取保候审；

同年9月5日被文水县人民法院决定取保候审。

上诉人（原审被告人）田×，山西省兴县人，捕前住文水县南安镇高车村。

2019年4月18日因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪被文水县公安局刑事拘留，同年5月23日经文水县人民检察院批准执行逮捕。

现羁押于吕梁市看守所。

山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人陈×1、田×犯非法制造注册商标标识罪一案，于二〇一九年十一月二十八日作出（2019）晋1121刑初177号刑事判决。

原审被告人陈×1、田×不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

本院审理过程中，上诉人田×书面申请撤回上诉。

现已审理终结。

原判认定，2019年2月开始，被告人陈×1、田×雇佣工人在××县的天源印刷厂内生产假冒汾酒包装，期间，该厂的生产经营等主要由陈×1负责，田×协助其管理。

4月17日下午，文水县公安局民警在该厂查获45°防伪老白汾酒手提袋1100个、42°新金奖汾酒手提袋500个、48°旧金奖汾酒手提袋1000个、青花汾酒手提袋1750个、53°玻璃汾酒外箱1470个、42°封坛十五年老白汾外箱20个、53°玻璃瓶汾酒外箱700个、42°玻璃汾酒外箱2330个、45°防伪老白汾酒外箱面纸12750张，42°玻璃瓶汾酒外箱面纸6640张，48°乳白玻璃瓶汾酒外箱面纸500张，新金奖20汾酒手提袋半成品25746张、旧金奖20汾酒手提袋半成品10800张、青花汾酒条形码2200张、53°十年防伪老白汾条形码3800张、竹叶青酒胶片10张、青花汾酒胶片8张、老白汾酒胶片4张、乳白玻璃瓶汾酒胶片5张、玻璃瓶汾酒胶片4张、账本1本、金奖20汾酒PS板19张、老白汾酒PS板16张、青花汾酒PS板13张、玻璃瓶汾酒PS板22张、杏花村老酒PS板3张、杏花集团珍品原酒PS板3张、杏花集团原浆酒PS板3张、杏花集团中汾酒城PS板3张（未随案移送）。

经山西杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限责任公司核实，45°防伪老白汾酒手提袋、42°新金奖汾酒手提袋、48°旧金奖汾酒手提袋、青花汾酒手提袋、53°玻璃汾酒外箱、42°封坛十五年老白汾外箱、42°玻璃汾酒外箱、45°防伪老白汾酒外箱面纸、42°玻璃瓶汾酒外箱面纸、48°乳白玻璃瓶汾酒外箱面纸、新金奖20汾酒手提袋半成品、旧金奖20汾酒手提袋半成品均为非法使用该公司商品名称、注册商标标识印制的包装材料。

本案在审理过程中，被告人陈×1、田×家属主动退交因销售非法制造的注册商标标识的违法所得1500元。

原判认定上述事实，被告人陈×1、田×均予认可，且有经公诉机关当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人基本情况表、常住人口基本信息、拘留证、关于陈×1暂不收押通知书、山西医学科学院、山西大医院诊断治疗建议书及相关病历、取保候审决定书、逮捕证、归案情况说明、嫌疑人员前科劣迹调查表、文水县公安局扣押物品清单、天源印刷厂现场平面示意图、山西杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限责任公司证明、驰名商标证书、营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、认罪认罚具结书、证人贺×1、贺×2、郑×、赵×、王×、郝×、孟×、岳×、刘×、陈×2证言、被告人陈×1、田×供述与辩解、辨认笔录、照片等证据予以证实。

原判认为，被告人陈×1、田×违反商标管理法规，擅自制造他人的注册商标标识并部分销售，二被告人的行为均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

被告人陈×1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；

被告人田×在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；

被告人陈×1犯罪后，主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；

被告人田×如实供述自己的罪行，可从轻处罚；

二被告人制造的面纸和部分手提袋、外箱半成品由于意志以外的原因而未实施终了，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。

二被告人认罪认罚，对其可从轻处罚；

二被告人家属主动退交违法所得，对其可酌情从轻处罚。

公诉机关关于二被告人如实供述、认罪认罚，可从轻处罚的建议，该院予以采纳；

辩护人的辩护意见，与该院查明事实一致，且有证据证实部分，该院予以采纳，其它辩护意见该院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人陈×1犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5万元；

以被告人田×犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2万元；

违法所得1500元，依法没收，上交国库。

上诉人陈×1的主要上诉理由为，其非法制造注册商标标识半成品在组合、配套后数量应为28097件，且其身患脑梗、高血压等疾病，并主动上缴违法所得，可适用缓刑。

上诉人田×的主要上诉理由为，印刷厂生产经营主要由陈×1负责，其与工人不存在管理与被管理的关系，仅是在陈×1指示安排下完成工作并获取报酬，不构成犯罪。

经审理查明，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，山西杏花村汾酒厂股份有限公司取得第1347102号商标核准注册，核定使用商品为第33类，有效期自1999年12月21日起至2009年12月20日止，经续展，有效期至2019年12月20日；

取得第7591782号商标核准注册，核定使用商品为第33类，有效期自2010年10月28日起至2020年10月27日止；

取得第150927号商标核准注册，核定使用商品为第36类，有效期自1993年3月1日起至2003年2月28日止，经续展，有效期至2023年2月28日；

取得第3396430号商标核准注册，核定使用商品为第33类，有效期自2004年2月7日起至2014年2月6日止，经续展，有效期至2024年2月6日。

原判认定原审被告人陈×1、田×于2019年2月起在××县天源印刷厂生产、销售的假冒汾酒包装非法使用山西杏花村汾酒厂股份有限公司上述商标标识的犯罪事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人陈×1、田×未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。

本院认为，上诉人陈×1、田×违反国家对商标的管理制度，未经注册商标所有权人许可，擅自制造、并销售他人注册商标标识，侵犯他人注册商标专用权，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。

关于上诉人陈×1所提原审认定涉案商标件数应组合计算的上诉理由，经查，上诉人陈×1、田×所制造的面纸、手提袋半成品均已独立呈现他人的完整注册商标标识，注册商标标识已被印制成功，上诉人将涉案面纸、手提袋加工为包装盒并配套的行为仅是对商标标识进行市场使用的进一步加工，涉案产品的商标数量应分别计算，故对该上诉理由不予采纳。

上诉人田×于2020年5月16日向本院书面申请撤诉，经查，其撤诉申请系其真实意思表示，符合法律规定，应予准许。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人田×撤回上诉；

二、驳回上诉人陈×1的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。