广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终325号上诉人（原审被告）：广州光晖贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路段**厦滘商务区**广州市番禺岭南电子商务产业园市场1街****。

法定代表人：江峰伟，该公司经理。

上诉人（原审被告）：广州尚豪电器有限公司，住，住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道**广州南方沙溪五金酒店用品城市场******/div>法定代表人：林方武，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）:广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司,住所地广东省广州,住所地广东省广州市天河区中山大道****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄条仙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

上诉人广州光晖贸易有限公司（以下简称光晖公司）、广州尚豪电器有限公司（以下简称尚豪公司）因与被上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3498号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

光晖公司、尚豪公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回百懋公司的全部诉讼请求；

2.由百懋公司承担本案全部诉讼费用。

理由如下：一、被诉侵权设计与涉案专利不相同也不近似，光晖公司与尚豪公司不构成侵权。

被诉侵权产品与专利产品相比较，两者主机和料理杯的比例不同，杯体形状不同，主机控制面板边位不同，主机前部顶部突出部分不同，主机顶部四边角度不同，主机出风口不同。

因此，两者的整体视觉效果存在实质性差异，不构成近似。

光晖公司、尚豪公司也申请了外观设计专利，并且提交的专利权评价报告的结论是该专利与涉案专利不相同。

而被诉侵权设计与该专利外观完全相同，故被诉侵权设计与涉案专利也是不相同不近似的。

二、原审法院判决的赔偿数额过高。

光晖公司、尚豪公司与百懋公司签署和解协议不久，百懋公司又进行取证并据此提起本案诉讼。

百懋公司有明显的诉讼恶意，而且光晖公司、尚豪公司均是小规模的销售公司，仅销售了一台被诉侵权产品。

即便构成侵权，造成的损失也是有限的，希望二审法院酌情减少赔偿数额。

百懋公司未向本院提交答辩意见。

百懋公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.尚豪公司、光晖公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20113022××××.0号专利权的产品；

2.尚豪公司、光晖公司共同赔偿百懋公司经济损失80000元（含合理支出费用）；

3.尚豪公司、光晖公司共同承担本案的全部诉讼费用。

原审法院查明：蔡文鸿是名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利的专利权人，涉案专利申请日为2011年7月14日，授权公告日为2011年12月14日。

涉案外观设计产品的用途为一种电动的榨水果机，设计要点在主视图的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

（专利视图见附件一）2014年7月7日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年3月28日，蔡文鸿与百懋公司签订《专利实施许可合同》一份，约定将涉案专利以独占许可的方式许可百懋公司实施，许可使用费为每年200000元，合同有效期为五年。

2016年7月27日，国家知识产权局对该许可合同进行备案。

2019年3月27日，蔡文鸿出具《收据》一份，证明其收到百懋公司现金支付的2019年度许可使用费200000元。

2018年10月16日，百懋公司的委托代理人申请广东省湛江市港城公证处公证人员对其在湛江顺丰速递公司海滨分公司提取快递包裹的全过程进行见证。

该包裹上贴有顺丰速运快递单，单号为884254670703。

2018年10月16日，百懋公司的委托代理人在广东省湛江市港城公证处公证人员的见证下，登录天猫网站（××）账户，对已买到的货物及订单有关详情进行浏览。

据公证书附件网页截图显示，日期为2018年10月14日的订单产品名称为“尚豪沙冰机萃茶机商用雪克机奶盖机商用奶茶店奶泡机漩茶机碎冰机”，价格为760元，物流公司为顺丰速运，运单号为884254670703。

产品快照页面展示有若干产品照片，销售店铺名称为“尚豪旗舰店”，网店经营者营业执照信息内容与光晖公司的工商登记信息一致。

庭审中，百懋公司提交上述经公证封存的被诉侵权产品实物。

产品外包装上印制有“尚豪”商标标识，尚豪公司的名称、地址、电话以及产品型号HA-615；

内有印制“尚豪”标识和尚豪公司名称的使用说明书一份。

被诉侵权产品为电动榨水果机（产品图片见附件二），主机前面板上印制有“尚豪”标识、产品名称和型号，背面贴有“尚豪”标识以及尚豪公司荣誉出品字样。

百懋公司提交“尚豪”商标注册情况，显示该商标申请人为尚豪公司。

光晖公司、尚豪公司确认被诉侵权产品由尚豪公司委托他人贴牌制造，并由光晖公司、尚豪公司共同销售、许诺销售。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，光晖公司、尚豪公司认为有以下区别：1.涉案专利的主机和调理杯的比例比较接近，被诉侵权设计的主机和调理杯的比例相差较大；

2.涉案专利的调理杯杯体呈圆柱形且长度较短，杯盖呈单层圆形，被诉侵权设计的调理杯杯体呈方柱形且长度较长，杯盖呈方锥形并为两层设计；

3.被诉侵权设计的主机前面板边设有外凸边，涉案专利无此设计；

4.涉案专利主机顶部突出部分短小但顶部四边圆弧角度较大，被诉侵权设计相应部位的突出部分较大较长但四边圆弧角度较小。

因此，被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相近似。

百懋公司则认为，光晖公司、尚豪公司所述的以上区别点均属于细微差别，对产品的整体外观设计不产生实质性影响，被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

为证明被诉侵权设计与涉案专利具有显著区别，尚豪公司、光晖公司提交了一份专利证书及相应专利的《外观设计专利权评价报告》。

所涉外观设计专利名称为“奶盖萃茶搅拌机”、专利号为20163061××××.7，专利权人为林英天，申请日为2016年12月14日，授权公告日为2017年6月9日。

该专利包含两个设计，其中设计2与被诉侵权设计近似。

该专利证书简要说明记载，最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片为设计1主视图，指定基本设计为设计1。

国家知识产权局于2018年12月21日就该专利出具的《外观设计专利权评价报告》载明，“本专利设计1、设计2与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响”，其中所述对比设计1为涉案专利设计。

百懋公司主张光晖公司、尚豪公司自2015年起多次实施侵权行为，存在侵权主观恶意。

为此，百懋公司提交以下证据：1.《民事和解协议书》以及原审法院（2015）粤知法专民初字第1816号民事判决书各一份，主要内容为百懋公司以光晖公司、尚豪公司侵害其ZL201220081824.2号实用新型专利为由提起诉讼，原审法院于2016年9月30日作出原审判决，认定光晖公司、尚豪公司构成共同销售、许诺销售侵权行为，并判令光晖公司、尚豪公司停止侵权及赔偿损失、合理费用；

双方当事人在二审中于2017年3月13日达成和解协议，光晖公司、尚豪公司承诺自协议签订之日起不再制造、销售、许诺销售侵害百懋公司专利权的产品，并赔偿经济损失。

2.（2017）粤广广州第196055号、第194515号公证书以及《民事和解协议书》各一份，主要内容为2017年10月24日，百懋公司在光晖公司开设的“尚豪旗舰店”支付780元购买了一台与本案被诉侵权产品外观相近的奶盖萃茶机（型号HA-615），并在公证人员见证下予以签收；

百懋公司据此向原审法院提起外观设计专利权侵权诉讼[案号为（2018）粤73民初2503号]，后百懋公司与尚豪公司于2018年9月15日达成和解协议，尚豪公司确认涉案产品系其制造、销售、许诺销售，并承诺自协议签订之日起停止上述侵权行为、在2018年10月1日前清除所有侵权有关链接、自协议签订之日起两日内支付赔偿金。

3.《可信时间戳认证证书》一份，主要内容为2018年10月30日，“尚豪旗舰店”展示有奶盖萃茶机产品的销售页面。

关于合理费用，百懋公司主张包括产品购买费用、公证费1600元以及律师费20000元，并提交了相应的公证费及律师费发票。

对于经济损失，百懋公司请求法院参考百懋公司每年支付的专利许可费200000元、被诉侵权产品的销售量和利润，光晖公司、尚豪公司的重复侵权行为以及主观恶意进行酌定。

另查明，光晖公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2008年8月8日，注册资本为130万元，经营范围为商品批发贸易、商品零售贸易、预包装食品批发、预包装食品零售。

尚豪公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2013年11月28日，注册资本为50万元，经营范围为商品批发贸易。

原审法院认定：百懋公司依法取得涉案名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利的独占实施权，其合法权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.百懋公司提起本案诉讼是否构成重复起诉；

2.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

3.光晖公司、尚豪公司的被诉侵权行为是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于百懋公司提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉须同时符合三个条件：后诉与前诉的当事人相同；

后诉与前诉的诉讼标的相同；

后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

在本案以前，百懋公司因与光晖公司、尚豪公司之间的侵害外观设计专利权纠纷提起了原审法院（2018）粤73民初2503号案的诉讼，该案的当事人、授权专利与被诉侵权产品型号均与本案相同，但该案中涉及的侵权事实发生于2017年10月，双方当事人在2018年9月15日签订的和解协议中约定尚豪公司自协议签订之日起停止制造、销售、许诺销售侵权行为，自协议签订之日起两日内支付赔偿金，并在2018年10月1日前清除所有侵权链接。

换言之，双方当事人在上述案件中处理的是2018年10月1日以前的侵权事实，而本案中的侵权行为发生在2018年10月14日，即百懋公司基于新的侵权事实提起了本案诉讼。

因此，虽百懋公司提起的两案当事人、被诉侵权产品相同，但两案的具体被诉侵权事实、诉讼标的并不完全相同。

故百懋公司提起的本案诉讼不属于“一事不再理”的情形，不构成重复起诉。

光晖公司、尚豪公司的该项抗辩意见于法无据，原审法院不予采纳。

（二）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权设计与涉案专利均由主机和调理杯组成，主机整体形状、主机前部和前面板等设计要点以及调理杯的杯体整体形状、杯体图案和把手等设计要点基本相同。

二者主要有以下区别点：涉案专利的调理杯较短圆，杯盖呈单层圆形，而被诉侵权设计的调理杯较细长，杯盖呈方锥形；

此外，二者在主机前面板的边位、主机前部顶部的凸起方面、散热结构设计方面有细微区别。

对此，原审法院认为，榨汁机类产品一般由主机和调理杯组成，但在主机和调理杯的具体形状、按钮位置、前面板的图案等部位的细节设计上具有较大的设计空间，一般消费者在产品正常使用时对上述部位的设计会较为关注。

而在前述部位上，被诉侵权设计与涉案专利的组成要素和设计特征相近，特别是主机前面板的具体设计高度近似。

虽被诉侵权设计的调理杯设计与涉案专利存在区别，但以一般消费者知识水平和认知能力，该区别点不会对产品的整体外观产生实质性的影响。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

光晖公司、尚豪公司以20163061××××.7号外观设计专利证书及其评价报告主张被诉侵权设计与涉案专利不构成相近似，但该专利申请日晚于涉案专利，且外观设计评价报告并非行政决定，故光晖公司、尚豪公司的抗辩主张依据不足，原审法院不予采纳。

（三）关于光晖公司、尚豪公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

光晖公司、尚豪公司确认被诉侵权产品由尚豪公司制造，并由光晖公司、尚豪公司共同销售、许诺销售，结合案件事实，原审法院对此予以认定。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故光晖公司、尚豪公司的上述行为均构成侵权。

（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。

首先，光晖公司、尚豪公司未经百懋公司许可，实施了侵害涉案专利权的行为，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故百懋公司请求光晖公司、尚豪公司停止相应的侵权行为，于法有据，原审法院予以支持。

其次，关于赔偿损失数额的问题。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利；

百懋公司虽提交了涉案专利的实施许可合同及其备案情况，但仅提交2019年许可使用费的相关收据作为赔偿依据，原审法院将酌情予以考虑。

因此，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、专利许可使用情况、光晖公司、尚豪公司的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、光晖公司、尚豪公司的经营规模以及百懋公司为维权进行了公证，实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，并着重考虑尚豪公司在诉讼中与百懋公司签订和解协议后，就同一型号的侵权产品在同一家网店中持续进行销售，侵权主观恶意明显的事实，对百懋公司主张的80000元经济损失及合理开支请求予以全额支持。

故尚豪公司应赔偿百懋公司经济损失及合理开支合计80000元，光晖公司对其中的30000元承担连带赔偿责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、尚豪公司于判决发生法律效力之日起停止制造侵害百懋公司名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利权的产品；

二、尚豪公司、光晖公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害百懋公司名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利权的产品；

三、尚豪公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿百懋公司经济损失及合理开支合计80000元，光晖公司对其中的30000元承担连带赔偿责任；

四、驳回百懋公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由尚豪公司负担，光晖公司对其中的675元承担连带责任。

二审中，各方当事人没有提交新证据，且均向本院申请对本案进行书面审理。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.原审判决认定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与专利产品均为果汁机，系相同种类的产品。

将两者的外观设计相比较，相同点包括：两者均由主机和调理杯组成；

主机均为四棱台形状，长宽高的比例接近；

主机面板均设有两个圆柱形按钮，一个方形按钮，三个按钮所处的位置、在面板上的排列方式均基本相同；

调理杯均由透明的上宽下窄的不规则圆柱杯身与杯盖组成，杯身均设有一“7”字型把手，杯盖上面均设有一圆形凸起；

调理杯的杯身上均设有多条形状基本相同的凹陷装饰条纹。

两者的不同之处主要在于：调理杯与主机的高度比例略有差异；

调理机杯盖的形状与层数有所不同；

主机出风口的设置有所不同等。

经比较，被诉侵权设计与涉案专利仅在局部位置存在细微的不同，以一般消费者的知识水平与认知能力进行整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异。

本案中，光晖公司与尚豪公司上诉称，根据其提交的外观设计专利权评价报告，被诉侵权设计与涉案专利不相近似。

经查，其向法院提交的专利权评价报告显示，申请号为ＣＮ20163061××××.7、名称为“奶茶萃茶搅拌机”的全部外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

被诉侵权设计与上述ＣＮ20163061××××.7号“奶茶萃茶搅拌机”外观设计专利的“设计2”外观基本相同，而本案涉案专利又系该专利权评价报告中的“对比设计1”。

专利权评价报告称，“设计2”与“对比设计1”存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响。

对此本院认为，外观设计专利权评价报告的结论可作为证明专利权利基础稳定程度的证据。

外观设计专利权评价报告既非法院作出的在先生效判决，亦非国家知识产权局作出的行政决定。

外观设计专利权评价报告中关于对比设计与该专利是否相同或者相近似的结论，法院在相关民事案件的审理中可视具体案情予以适当参考，但并非必须遵循。

被诉侵权设计与涉案专利是否构成相同或者近似，最终应由法院依据一般消费者的知识水平与认知能力，对两者的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，原审法院根据被诉侵权设计与涉案专利比对的结果认定两者构成近似，并无不当。

光晖公司、尚豪公司以专利权评价报告的结论为依据主张被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不成立，本院予以驳回。

二、关于原审判决认定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，百懋公司因被侵权所遭受的损失以及光晖公司、尚豪公司因侵权所获得利益均难以确定。

原审法院综合考虑涉案专利权的类型、专利许可使用情况、光晖公司和尚豪公司的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、光晖公司和尚豪公司的经营规模以及百懋公司的维权支出情况等因素，并着重考虑尚豪公司侵权的主观恶意程度，酌定尚豪公司赔偿百懋公司经济损失及合理开支合计8万元，并由光晖公司对其中的3万元承担连带赔偿责任，并无不当。

尚豪公司在其与百懋公司就上一次外观设计专利侵权纠纷达成和解之后，又销售、许诺销售相同的被诉侵权产品，重复侵害百懋公司同一知识产权，百懋公司有权针对新的侵权行为再次提起诉讼。

光晖公司、尚豪公司据此称百懋公司系恶意诉讼，本案赔偿数额应相应调低的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

光晖公司、尚豪公司还上诉称，本案的赔偿数额远远超过其侵权获利所得，但其并无证据证明该主张，故本院亦不予支持。

综上所述，光晖公司、尚豪公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人广州光晖贸易有限公司、广州尚豪电器有限公司负担。

本判决为终审判决。