广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终879号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾某娇，绰号“肥婆雯”，女，1976年2月2日出生，汉族，初中文化程度，出生地广东省云浮市罗定市，户籍地广东省云浮市罗定市。

因本案于2019年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现羁押于广州市第一看守所。

辩护人王潇潇，广东广信君达（白云）律师事务所律师。

广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人曾某娇犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月25日作出（2020）粤0112刑初168号刑事判决。

原审被告人曾某娇不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2014年6月至2015年8月间，被告人曾某娇伙同杨某2（已判决）、杨某3（另案处理）等人，在杨俊杰租赁的位于广州市白云区龙归镇龙兴西路自编18号五巷2号1楼地下工房内，未经宝洁（中国）有限公司（下称宝洁公司）许可，共同生产假冒该公司“舒肤佳”注册商标的沐浴露。

其中，被告人曾某娇负责接单、分配利润及偶尔生产搬运；

同案人杨某2负责生产和接货。

2015年8月8日，公安机关查获了上述地下工场，并缴获假冒舒肤佳柠檬清新沐浴露720毫升装240瓶、舒肤佳金银花/菊花自然爽洁沐浴露720毫升装90瓶、产品送货单一批、生产工具灌装机、商标贴纸、空瓶等原料一批。

经鉴定，上述缴获的假冒舒肤佳沐浴露330瓶共价值人民币12147.6元，产品送货单上记载的被告人曾某娇等人生产了1230件，共14760瓶假冒舒肤佳沐浴露，共价值人民币535788元。

2019年9月6日9时许，公安人员在广州地铁体育西路站盘查时发现被告人曾某娇是网上追逃的在逃人员，随即将其抓获归案。

原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（2015）穗黄法知刑初字第9号刑事判决书，（2016）粤01刑终359号刑事裁定书，宝洁公司营业执照，第628814、5655594、13254903号商标注册证及核准续展注册证明，宝洁公司出具的未授权证明，鉴别证明和价格证明材料，扣押的产品送货单，杨某2与被告人曾某娇（132××××*826）之间的短信记录，被害单位陈述（代表林洁雯及授权委托书）及报案材料，证某、邓某、曾某1、杨某1等人的证言及相关辨认笔录，同案人杨某2的供述及辨认笔录，广州开发区价格认证中心出具的穗开价鉴〔2015〕225号、327号鉴定意见书，搜查笔录、扣押清单，涉案的实物标签、包装材料、沐浴液成品、空瓶、原材料、灌装机器设备等照片，户籍及前科材料，抓获经过，被告人曾某娇在侦查起诉期间的供述和辩解等。

原判认为，被告人曾某娇未经注册商标所有人的许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。

被告人曾某娇虽不具有自首情节，但在归案后的检察起诉阶段及庭审中能如实供述罪行，可以从轻处罚。

被告人曾某娇无前科、属于初犯，可酌情从轻处罚。

考虑到被告人曾某娇与同案人在参与共同犯罪所起作用基本相当的事实，对被告人曾某娇宣告缓刑不能做到罪责刑相适应，不宜适用缓刑。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人曾某娇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币275000元。

上诉人曾某娇及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1.原审将同案人杨某2家中搜获的送货单作为认定数额的依据，进而将送货单记载的产品数量认定为上诉人的犯罪数额，属于认定事实错误，上诉人犯罪数额应为人民币12147.6元；

2.上诉人曾某娇称其并无“肥婆雯”的绰号，其受同案人杨某2雇佣参与犯罪，系从犯，且是初犯、偶犯，其如实供述、认罪态度较好，社会危害性低，具有法定从轻、减轻处罚情节，应在三年以下量刑处罚。

原审量刑、罚金过重，请求二审法院对上诉人适用缓刑并减少罚金。

经审理查明，原审认定上诉人曾某娇犯假冒注册商标罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院评判如下：第一、关于上诉人参与的犯罪事实及地位作用。

经查，同案人杨某2的供述及指认，证实上诉人曾某娇是其婶婶“肥婆雯”，2014年其二人合作加工假冒伪劣宝洁公司洗发水，“肥婆雯”负责订单，扣除“肥婆雯”的抽成和租金等，利润由其二人平分；

民警在其家中查获的单据记录了其和“肥婆雯”共生产了多少假冒宝洁公司的产品。

证某的证言及指认，证实其老公杨某2与他堂婶阿雯合作生产假冒产品，订单是他堂婶阿雯（经指认是曾某娇）接回来的，然后和杨某2一起生产；

民警在其家中查获了送货单。

上诉人曾某娇在起诉阶段的笔录供认其家人叫其“肥婆雯”，其与杨某2合作帮别人加工假冒的洗发水和沐浴露等产品。

同案人杨某2签认的现场产品、送货单，涉案产品的价值认定等，证实现场查获的产品价值12147.6元，送货单记录的假冒产品共价值人民币535788元。

综合全案证据，证实上诉人在本案中与杨某2二人合作分工，在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，原审法院未认定其为从犯并无不当；

原审认定的犯罪事实和犯罪数额事实清楚，证据充分。

第二、关于量刑。

经查，上诉人与同案人杨某2二人合作并均分利润，在共同犯罪中并无明显主次之分，原审判决已认定上诉人系初犯、在起诉阶段和庭审中能够如实供述等从轻处罚情节，在法定量刑幅度内已对其予以从轻处罚，所判主刑及罚金均在法定幅度内，并无不当。

综上，上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见与查明的事实不符，据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人曾某娇未经注册商标所有人的许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人曾某娇在归案后起诉阶段及庭审中能如实供述罪行，可以从轻处罚。

上诉人曾某娇无前科，属于初犯，可酌情从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。