湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终353号上诉人（原审原告）：宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司，住所地浙江省海曙环城西路南段826号。

法定代表人：张江平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈小祥，女，1994年3月12日出生，汉族，住湖南省耒阳市。

上诉人宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司（以下简称太平鸟公司）因与被上诉人陈小祥侵害商标权纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初429号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人太平鸟公司的委托诉讼代理人曾向前到庭接受询问调查，被上诉人陈小祥经电话通知未到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

太平鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；

2.一、二审诉讼费用由陈小祥承担。

事实和理由：1.一审法院将另案公证取证实物作为本案实物予以拆封，导致涉案公证书所载内容与实物不相符；

2.被诉侵权行为侵害了其涉案商标专用权，陈小祥应承担侵权责任。

陈小祥未提交书面答辩意见。

太平鸟公司向一审法院起诉请求：1.陈小祥停止侵害其商标权及不正当竞争的行为，停止销售、许诺销售被诉侵权商品，销毁库存；

2.陈小祥赔偿其经济损失及为制止被诉侵权行为支出的合理费用共计人民币180000元；

3.本案全部诉讼费用由陈小祥承担。

一审法院认定事实：宁波太平鸟集团有限公司于1999年9月7日注册第1311033号太平鸟图文商标，核定使用类别为第25类：服装，婴儿服装，游泳衣，鞋等。

2004年7月19日，第1311033号太平鸟图文商标变更注册人名义为宁波太平鸟投资集团有限公司。

2007年7月第1311033号太平鸟图文商标变更注册人名义为太平鸟集团有限公司。

2009年11月23日，第1311033号太平鸟图文商标经核准续展至2019年9月6日，目前，该商标在使用到期后六个月的宽展期内。

2013年3月6日，第1311033号太平鸟图文商标经核准转让给太平鸟公司。

太平鸟公司于2014年6月14日注册第11965527号PEACEBIRD文字商标，有效期至2024年6月13日；

于2015年9月7日注册第12042109号太平鸟文字组合商标，有效期至2025年9月6日；

于2015年9月21日注册第15073848号太平鸟文字商标，有效期至2025年9月20日；

于2016年3月28日注册第16240072号PEACEBIRD文字商标，有效期至2026年3月27日。

上述商标核定使用类别均为第25类：服装；

浴帽；

睡眠用眼罩等。

淘宝网中卖家名为“美丽依衣阁”系使用陈小祥身份证开设的网店。

太平鸟公司工作人员在浙江省杭州市西湖公证处的公证下，于2018年7月16日收取购买被诉侵权商品的快递，由工作人员进行拍照封存。

太平鸟公司工作人员于2018年7月19日在该公证处的计算机上访问该“美丽依衣阁”网页，并点击“美丽依衣阁”店铺买到的商品链接及物流链接，进行截图保存。

太平鸟公司工作人员共花费314元从“美丽依衣阁”购买了标识为“太平鸟”的Ｔ恤、短裤各一件。

一审法院当庭拆封公证保全的实物，为Ｔ恤和长袖衬衣各一件。

一审法院认为，本案为知识产权与不正当竞争纠纷。

争议焦点为陈小祥是否对太平鸟公司构成商标侵权和不正当竞争。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”太平鸟公司主张陈小祥侵权的主要证据是保全证据的公证书，经当庭拆封该公证保全的被诉侵权商品包装，包装内的实物与公证书上记载的被诉侵权商品不符，因此，该公证书不具有真实性，无法作为证据采信。

太平鸟公司主张陈小祥侵害其商标权证据不足，应当承担举证不能的不利后果。

同时，太平鸟公司未举证证明陈小祥构成不正当竞争的具体事由，对其主张，不予支持。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回太平鸟公司的诉讼请求。

一审案件受理费3900元，由太平鸟公司负担。

二审期间，太平鸟公司提交了由湖南省郴州市中级人民法院加贴封条的公证实物。

该公证实物系韵达快递，单号为330F04406-24。

经当庭拆封该快递，里面有一件白色T恤和一条咖啡色短裤。

对一审法院查明的事实，经审查，一审拆封比对实物有误，本院依法予以纠正。

经审查，对于一审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。

另查明，太平鸟公司在二审就被诉侵权商品与正品的差异发表如下比对意见：1.被诉侵权商品的合格证背面印有“PEACEBIRD”，正品的合格证背面没有任何字母；

2.被诉侵权商品合格证条形码下的货号字体较细，正品合格证条形码下的货号字体较粗，较醒目，方便客户扫码；

3.被诉侵权短裤黑色标签上标有“STYLE”字样，“STYLE”系正品的一个系列，正品对应标签上没有该字样；

4.被诉侵权商品吊牌上的文字字体较细，正品吊牌上的文字字体较粗；

5.被诉侵权商品没有纹有“FANTASTICBEASTS”的丝带。

本院认为，虽然太平鸟公司上诉主张撤销一审判决，但并未对不正当竞争提出异议，只是就商标侵权认定等事实和法律适用陈述了理由。

根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；

二、责任的承担。

一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。

涉案公证书所载内容与公证实物相一致，能够证明陈小祥销售了被诉侵权商品。

经比对，被诉侵权商品系衣服及短裤，与涉案五枚商标核定使用商品服装相同；

被诉侵权标识“PEACEBIRD”与第1311033号太平鸟中英文及图文商标、第12042109号太平鸟中英文组合商标近似，与第11965527号、第16240072号PEACEBIRD英文商标相同，与第15073848号太平鸟文字商标的中文翻译以及中文呼叫相同，构成近似。

经太平鸟公司鉴别，被诉侵权商品与正品存在区别。

经审查，本院认为该鉴定意见真实合法，应予采信。

基于涉案商标的知名度，容易导致相关公众混淆，被诉侵权商品系侵害太平鸟公司涉案注册商标专用权的商品，陈小祥销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

二、责任的承担。

因陈小祥销售被诉侵权商品构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项的规定，其应当承担停止侵权以及赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，太平鸟公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.涉案商标的知名度；

2.被诉侵权商品的销量、售价以及涉案网店的经营时间；

3.陈小祥经法院合法传唤，一、二审均拒不出庭参加诉讼，不利于权利人追溯侵权源头；

4.权利人的合理维权开支等因素，本院酌情确定赔偿数额（含合理维权费用）为6000元。

综上所述，太平鸟公司的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初429号民事判决；

二、陈小祥于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司第1311033号、第11965527号、第12042109号、第15073848号、第16240072号注册商标专用权商品的行为；

三、陈小祥于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司经济损失（含合理维权费用）6000元；

四、驳回宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3900元，由陈小祥负担3000元，由宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司负担900元；

二审案件受理费3900元，由陈小祥负担3000元，由宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司负担900元。

本判决为终审判决。