四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终182号 上诉人（一审被告）：成都市汉都酒厂，住所地四川省大邑县董场镇。

投资人：汪加玉，厂长。

委托诉讼代理人：刘长江，四川淳明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。

上诉人成都市汉都酒厂（以下简称汉都酒厂）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2424号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理。

经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

汉都酒厂上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2424号民事判决第一、二项，依法予以改判；

2.上诉费由五粮液公司承担。

主要事实和理由：一、汉都酒厂使用的被诉侵权标识“五粮原浆”未侵犯五粮液公司的第160922号商标（以下简称涉案商标）专用权。

汉都酒厂使用被诉侵权标识“五粮原浆”文字是整体性的、均衡性的突出使用，而非个别文字单独突出化，与五粮液公司的涉案商标“五粮液”相比，二者的字形、字体、字数及排列组合明显不同，消费者依据二者的产地、厂家以及名称字样即可区分，不会产生混淆。

二、一审法院在缺乏合理依据的情况下认定的30万元经济损失数额明显过高，于法无据。

五粮液公司辩称，汉都酒厂在被诉侵权产品上突出使用“五粮原浆”构成侵权；

一审判决确定的赔偿金额恰当。

五粮液公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.汉都酒厂立即停止使用与涉案商标高度近似的文字“五粮原浆”，停止使用与多棱瓶五粮液酒高度近似的包装装潢，并召回被诉侵权商品“五粮原浆”酒；

2.汉都酒厂在四川日报上以文字的形式赔礼道歉、消除影响；

3.汉都酒厂赔偿五粮液公司经济损失100万元，其中包含合理开支律师费5万元。

一审法院经审理查明： 一、涉案商标权属情况 四川省宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日注册取得了第160922号注册商标专用权，该商标核定使用商品为第33类：各种酒，核定商标标识上部为字体较小的拼音“WULIANGYE”，下部为字体明显较大的汉字“五粮液”，该商标注册有效期已续展至2023年2月28日。

四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）于2004年5月7日经受让取得该注册商标专用权。

2015年1月，五粮液集团公司授权五粮液公司使用第160922号注册商标，使用方式为独占使用许可，许可期限自2006年1月1日至该注册商标的有效期限止，五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，有权以自己的名义单独提起民事诉讼。

二、权利商品的包装及影响力情况 五粮液公司提交的多棱瓶五粮液白酒实物包装包括透明塑料外包装盒和内置的酒瓶，二者通常以一个整体的形式向相关公众传递商品包装信息，共同构成权利商品的包装。

将二者作为整体观察可见，外包装盒为八棱角透明塑料盒，顶盖和底部均为银白色，盒体为透明无色塑料，由对称的八个面组成；

正面有金色文字及圆形图案，背面为金色的英文、中文及绿色地理标识组成。

透过包装盒观察内部酒瓶，其设计特征为：瓶口自上而下由圆形红色胶盖、红色胶圈及黄色胶圈组成，瓶颈底部贴有一圆形标签，由红色和黄色图案构成，酒瓶中部半环绕一长形标签，标签中部主色调为红色，写有“五粮液”字样，酒瓶为透明玻璃瓶，有六条内凹弧形长条竖状条纹。

该商品的生产商为“宜宾五粮液股份有限公司”，瓶身标签背面标注生产日期为“2006年12月18日”。

2013年5月，由江西科学技术出版社出版、赵晨署名的《五粮液收藏投资指南》显示：自1995年起，晶质多棱瓶五粮液始现，并沿用至今（2013年）。

三、被诉侵权行为的相关事实 2018年1月18日，五粮液公司以公证方式在安徽省滁州市购买了“五粮原浆”白酒两瓶，其包装为在内的酒瓶与用于存放酒瓶的透明包装盒。

透明包装盒为八棱柱状盒，顶盖及底部均为银色材质，盒体为透明无色塑料，由对称的八个面组成。

盒体正面上部印有“酒精度52%vol、净含量500ml”以及椭圆形图案和“汉卿宫”“HANQINGGONG”文字组合而成的金色字样；

中部印有“五粮原浆”金色字样，字体大且突出，其下印有“浓香型白酒”金色字样；

盒体背面中部为一金色握手素描图案，图案下方以较小的字体印有食品名称、配料、产品标准号、生产许可证号、地址、生产日期及批号、贮存条件、产地、电话等商品信息。

透过包装盒整体观察所见，酒瓶为透明玻璃瓶，有六条内凹弧形长条竖状条纹，瓶口自上而下由圆形红色胶盖、红色胶圈及黄色胶圈组成，瓶颈底部贴有一圆形标签，由红色和黄色图案构成，酒瓶中部半环绕一长形标签，标签中部主色调为红色，印有“五粮原浆”较大字样，长形标签上下部均为黄色，下部印有“成都市汉都酒厂”的较小字样。

四、与责任承担有关的事实 1991年9月，国家工商行政管理总局商标局、首届中国驰名商标评选活动组委会认定“五粮液”商标为中国驰名商标。

五粮液公司公证取证获得收款收据一张，载明商品“五粮原浆”数量2瓶，单价148元，付款金额296元。

五粮液公司为此支付公证费2000元。

以上事实，有以下证据予以证实：各方工商注册信息、第160922号商标注册证、注册商标转让证明、续展注册证明、授权书、（2018）皖滁东公证字第191号公证书、（2018）宜市合证字第421号公证书、（2018）宜市合证字第422号公证书、公开出版的《五粮液收藏投资指南》、公证费发票、第9416445号商标注册证及双方当事人陈述等。

一审法院认为： 一、汉都酒厂的行为是否构成商标侵权 五粮液公司经五粮液集团公司许可，依法享有涉案商标的独占许可使用权，有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：．．．．．．（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的......”。

本案中，被诉侵权商品为白酒，与涉案商标核定使用的“各种酒”属于同一种商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

涉案商标上部为英文字母“WULIANGYE”，下部为汉字“五粮液”，且汉字更为突出，故“五粮液”为其显著性部分。

被诉侵权商品上的“五粮原浆”与“五粮液”相比，二者字体相同、排列方式相同，而“浆”为较浓的液体，“原”为属性词，表示事物的属性或者等级，“原浆”的意思为等级（属性）较高的液体，故“五粮原浆”与“五粮液”的含义无实质性区别，二者构成近似。

考虑到经五粮液公司的长期持续使用，“五粮液”商标在全国白酒行业已经积累了极高的知名度、美誉度，由此具有极高的显著性，汉都酒厂使用与该商标近似的“五粮原浆”，容易导致相关公众的混淆。

汉都酒厂未经五粮液公司许可，在其生产的白酒上使用被诉侵权标识“五粮原浆”的行为，侵害了五粮液公司的涉案商标专用权，五粮液公司关于商标侵权的主张成立，一审法院予以支持。

汉都酒厂关于其将“五粮原浆”作为商品名称而非商标使用、其使用自有商标，从而不会导致混淆的辩称于法无据，一审法院不予支持。

二、汉都酒厂是否构成不正当竞争 关于法律适用。

2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。

汉都酒厂系被诉侵权商品的生产厂家，该商品于2018年1月1日后仍然在市场流通，而汉都酒厂未提交证据证实其就被诉侵权商品已经停止生产，应承担举证不利的法律后果，故可以认定被诉侵权产品的生产行为持续至今，且无法割裂区分不同阶段。

汉都酒厂使用被诉侵权透明包装盒及酒瓶的行为持续至《中华人民共和国反不正当竞争法》修订后，故应适用修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识......”。

判断被诉侵权行为是否构成该条规定的不正当竞争行为，应从以下方面判断：权利商品是否属于有一定影响的商品；

权利商品的包装是否属于特有的包装；

被诉侵权商品的包装与权利商品的包装是否相同或近似，且引人误认。

有一定影响的商品须符合持续生产、持续投入市场的条件，只有如此，该商品才有可能因其持续与消费者或特定市场消费者建立联系，并进而获取影响力。

审查时应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。

本案中，五粮液公司为证明诉争多棱瓶五粮液系有一定影响的商品，举示的证据为：驰名商标证书、2017年年度报告以及2013年公开出版物《五粮液收藏投资指南》。

一审法院认为，驰名商标证书仅能证明“五粮液”商标曾于1991年获得中国驰名商标称号，而对于该商标的知名度是否必然关系到特定某款商品的影响力，即“五粮液”商标知名是否必然导致诉争多棱瓶五粮液具有一定影响力的问题，五粮液公司并未进一步举证证明。

从五粮液公司的陈述及2017年年度报告可知，其生产销售了多款酒类商品，而该年度报告记载的销售量、利润仅为五粮液公司全部酒类商品的销售总量及总利润，不能反映出诉争多棱瓶五粮液商品的销售额及利润。

《五粮液收藏投资指南》出版时间为2013年，并未记载此后商品的状况，不能证明在汉都酒厂实施被诉侵权行为时，诉争多棱瓶五粮液的影响力持续存在。

综上，上述证据均不能指向诉争多棱瓶五粮液商品，不能反映该款商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及宣传推广情况，故五粮液公司提交的证据不能证明诉争多棱瓶五粮液系有一定影响的商品，一审法院对其关于汉都酒厂擅自使用与其有一定影响的多棱瓶五粮液的包装、装潢相同的标识，构成不正当竞争的主张，不予支持。

由此，权利商品的包装是否属于特有的包装，被诉侵权商品的包装与权利商品的包装是否相同或近似且引人误认等问题已无评价必要，一审法院不予评价。

三、民事责任的认定 汉都酒厂的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

汉都酒厂应当停止在其生产的酒类商品上使用侵害涉案商标专用权的行为，并承担赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，汉都酒厂主张按照其实际销售量计算获利，但其提交的证据仅能证实其生产、销售该批次五粮原浆酒的数量，而不足以证实其生产、销售的全部数量以及获利情况，故汉都酒厂关于应按侵权获利确定赔偿数额的主张不成立。

因五粮液公司未能证明因被侵权所受到的实际损失、汉都酒厂因侵权所获得的利益以及涉案注册商标许可使用费，一审法院根据汉都酒厂经营时间、经营规模，侵权行为的性质及后果，侵权主观过错，涉案商标知名度等因素，酌情确定汉都酒厂赔偿五粮液公司经济损失30万元。

五粮液公司主张合理开支律师费5万元，因无证据印证，一审法院不予支持。

公证费2000元及购买侵权商品的支出296元，属于五粮液公司的维权合理开支，一审法院予以支持，故汉都酒厂还应赔偿五粮液公司为制止侵权行为所支付的合理开支2296元。

五粮液公司要求汉都酒厂公开向其赔礼道歉并消除影响，一审法院认为，因本案涉及财产性权利受到侵害，而赔礼道歉属于侵害人身权的责任承担方式，并且判令汉都酒厂停止侵权并赔偿损失，已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故一审法院对于五粮液公司的该项诉请不再予以支持。

五粮液公司关于召回被诉侵权商品的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2424号民事判决：一、汉都酒厂自判决生效之日起，立即停止在“五粮原浆”酒上使用侵犯第160922号注册商标专用权的“五粮原浆”标识；

二、汉都酒厂自判决生效之日起十日内，赔偿五粮液公司经济损失30万元、合理开支2296元；

三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

如汉都酒厂未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14250元，由五粮液公司负担4750元，汉都酒厂负担9500元。

二审中，汉都酒厂为证明其生产规模小、时间短、销售量少，向本院提交了由其出具的情况说明、送货单、工资表以及照片、截图等。

五粮液公司质证认为，汉都酒厂提交的上述证据系其单方制作，真实性无法确认，且证据原件与复印件无法一一对应；

仅能证明汉都酒厂生产销售同批次的产品数量，不足以证明汉都酒厂生产销售侵权产品的全部数量和获利情况。

本院经审查认为，汉都酒厂提交的上述证据系其自行制作或自行收集的材料，且亦不能证明汉都酒厂的生产规模小，以及生产销售被诉侵权产品的总量及总利润，因此，本院不予采信。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.汉都酒厂使用被诉侵权标识“五粮原浆”的行为是否侵害五粮液公司涉案商标专用权。

2.一审判决确定的赔偿数额是否正确。

一、关于汉都酒厂使用被诉侵权标识“五粮原浆”的行为是否侵害五粮液公司涉案商标专用权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，其一，汉都酒厂生产、销售的被诉侵权产品“白酒”，与五粮液公司涉案商标核准使用的商品“酒”，属于同一种商品。

其二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者……近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

本案中，涉案商标上部为英文字母“WULIANGYE”，下部为汉字“五粮液”，且汉字更为突出，故一审法院认定“五粮液”为涉案商标的显著性部分正确。

汉都酒厂在其白酒包装盒、容器上突出使用的“五粮原浆”标识，与五粮液公司涉案商标显著部分相比，二者字体相同、排列方式相同，而“浆”为较浓的液体，“原”为属性词，表示事物的属性或者等级，“原浆”的意思为等级（属性）较高的液体，故“五粮原浆”与“五粮液”的含义无实质性区别，二者构成近似。

其三，五粮液公司涉案商标因其注册时间长、市场信誉好，在白酒相关市场具有相当高的知名度，“五粮液”文字因其知名度而取得了较强的显著性，使其在白酒相关市场中对于其他含有相关字样的商标具有较强的排斥力，相关公众看到被诉侵权标识“五粮原浆”，通常会联系或联想到五粮液公司的白酒产品及其品牌，足以使白酒市场的相关公众将“五粮原浆”白酒产品，与五粮液公司的“五粮液”白酒产品相混淆，使相关公众误认为二者在来源上具有特定的联系。

因此，一审法院认定汉都酒厂未经五粮液公司许可，在其生产的白酒上使用被诉侵权标识“五粮原浆”的行为，侵害了五粮液公司的涉案商标专用权并无不当，本院予以维持。

汉都酒厂相应的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否正确的问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，五粮液公司、汉都酒厂均未提交证据证明五粮液公司因被诉侵权行为所遭受的实际损失以及汉都酒厂侵权实际获利，在此情形下，一审法院根据汉都酒厂的经营时间、经营规模，侵权行为的性质及后果，侵权主观过错，涉案商标知名度等因素，酌情确定汉都酒厂赔偿五粮液公司经济损失30万元、合理开支2296元并无不当，本院应予维持。

综上所述，汉都酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5835元，由上诉人成都市汉都酒厂负担。

本判决为终审判决。