山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2110号 上诉人（原审被告）：淄博万客隆纺织品有限公司万隆丝绸大楼。

经营地：山东省淄博市周村区中和街4号。

负责人：田大伟，经理。

上诉人（原审被告）：淄博万客隆纺织品有限公司。

住所地：山东省淄博市周村区中和街4号。

法定代表人：田家君，经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：田大伟，男，系淄博万客隆纺织品有限公司万隆丝绸大楼负责人。

被上诉人（原审原告）：利惠公司。

住所地：美国加利福尼亚州94111旧金山市白特瑞街1155号。

法定代表人：THOMASM.ONDA。

委托诉讼代理人：冯正慧，山东成思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏荣水，山东成思律师事务所律师。

上诉人淄博万客隆纺织品有限公司万隆丝绸大楼（以下简称万隆丝绸大楼）、淄博万客隆纺织品有限公司（以下简称淄博万客隆公司）因与被上诉人利惠公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初79号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

万隆丝绸大楼、淄博万客隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人利惠公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人利惠公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人所售商品侵犯被上诉人注册商标专用权，缺乏事实依据和法律依据。

商标的基本特征是区别商品或者服务来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，即被控侵权标识必须进行了商标意义上的使用。

因此，在判断上诉人应否承担相关侵权责任之前，首先需要确定被控侵权商品上使用的标识是否构成商标性使用。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，商标的主要功能是区分商品或服务的来源，是否构成商标性使用应满足三个条件：1、使用性质上，标识须使用于商业活动中；

2、使用目的上，标识的使用是为了识别商品或服务的来源；

3、使用效果上，标识的使用能够使相关公众区分商品和服务的来源。

本案中，被控侵权牛仔裤的腰标上印有“jeepbw”，牛仔裤上的腰标通常是牛仔裤商标标识的主要位置。

该牛仔裤皮带环处还配有吊牌，吊牌上载明了该牛仔裤的品牌名称为“金凯龙”。

被控侵权标识为双弧线的图案不作为商标性使用，不构成商标性使用。

由于被控侵权商品上使用的标识不构成商标性使用，不会导致相关公众对商品来源产生误认，被控侵权商品并未侵害被上诉人享有的第14212864、第2023725号商标，被上诉人的诉讼请求不能成立。

被上诉人注册的第14212864、第2023725号商标系简单的图形商标，由两条平行弧线进行了交叉，该图形并不具有显著的商品标识区分作用。

从审理查明的事实看，被控侵权商品并未使用“LEVI'S”英文字母，双弧线标识使用在牛仔裤后兜口袋上，仅仅起到对牛仔裤的装饰作用。

一般消费者在购买时，通常不会以牛仔裤后裤兜上的图案来判断商品来源，达不到所谓存在特定联系、容易造成混淆的关联性标准，本案中，对于一般消费者不会造成任何的混淆，也不会仅凭图案和被上诉人产品联系在一起，不会导致一般消费者误认或混淆，上诉人销售的牛仔裤价格低廉，被上诉人公司的消费者仅凭价格就可以区分，单单的一个图案不会造成误认或混淆。

被上诉人的“LEVI'S”商标虽具有较高知名度，但其并未提供证据证明涉案双弧线商标和双弧线、五边形组合商标也具有非常高的知名度，而被上诉人仅以涉案商品后裤袋左右两处有双弧线与五边形组成的图形标识，就主张上诉人理应知道涉案商品为侵犯其商标专用权的商品而应承担赔偿责任，缺乏事实依据。

二、即使认定上诉人存在侵权行为，被上诉人并没有提交关于本案支出费用的证据予以佐证，一审却在判决赔偿金额中判决上诉人支付合理支出，缺乏事实依据；

另根据上诉人出售商品价格低，获利极少，不存在主观恶意等情形，也不应判处上诉人承担赔偿责任。

利惠公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

利惠公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第2023725号、第14212864号、第9723321号注册商标专用权商品的行为，并销毁所有库存侵权商品；

2、请求判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元(包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3、判令被告在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响。

一审法院认定事实：2005年5月14日，原告利惠公司经国家商标局核准，注册第2023725号“”图形商标，有效期经续展到2025年5月13日；

2015年4月28日原告利惠公司经国家商标局核准注册第14212864号“”图形商标，有效期至2025年4月27日。

上述两个商标的核定使用商品类别均为第25类，牛仔裤、服装、裤子等。

2018年7月10日，申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司委托代理人韩春亮向黑龙江省哈尔滨国信公证处申请证据保全公证。

2018年7月26日，该公证处两名公证人员随申请人的委托代理人韩春亮来到位于淄博市周村区中和街4号万隆大楼一层的梦娜世家商铺内，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份，购买了牛仔裤一条，韩春亮使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张、发票一张，韩春亮将购买的上述物品交公证人员保管。

公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品进行了拍照和封存，并对所取得的票据及所购得的产品封存情况进行了拍照，被封存的购买产品及票据交由韩春亮保管。

2018年8月27日，黑龙江省哈尔滨国信公证处出具（2018）黑哈国证内经字第9714号公证书对上述过程进行了公证。

公证封存实物为牛仔裤一条，裤子背面裤兜为宽口的五边形，在裤兜五边有黄色平行的双线，中间偏下位置上有黄色的双弧线。

另查明，被告淄博万客隆公司成立于1997年12月10日，经营范围包括纺织品、丝绸、服装等。

被告万隆丝绸大楼系被告淄博万客隆公司的分公司，成立于1997年12月16日，经营范围包括纺织品、丝绸、服装等。

一审法院认为，原告系第2023725号、第9723321号注册商标专用权人，商标属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。

原告公证购买的牛仔裤背面裤兜造型、裤兜边的黄色双线、中间偏下双弧线，与第14212864号注册商标构成近似，构成商标性使用；

裤兜中间偏下的双弧线与第2023725号注册商标构成近似，构成商标性使用；

易使相关公众认为该商品与原告的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。

被告万隆丝绸大楼的销售行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

原告要求被告立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。

被告万隆丝绸大楼作为被告淄博万客隆公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告淄博万客隆公司承担。

两被告抗辩无事实根据及法律依据，不予采信。

对于赔偿数额，原告提交的证据无法证明其因被告侵权所遭受的实际损失及被告因侵权违法所得的情况，综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，以及原告制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定被告的赔偿数额为13000元。

对于原告要求判令被告在《中国知识产权报》上消除影响的诉讼请求，一审法院认为，通过法院判决被告停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令被告登报声明。

综上，原告的诉讼请求部分成立。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国公司法》第14条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、被告淄博万客隆纺织品有限公司万隆丝绸大楼、淄博万客隆纺织品有限公司立即停止销售侵犯原告利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权商品的行为；

二、被告淄博万客隆纺织品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告利惠公司经济损失及合理开支13000元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，适用简易程序减半收取525元，由原告承担225元，被告淄博万客隆纺织品有限公司承担300元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

涉案牛仔裤背面裤兜造型、裤兜边的黄色双线、中间偏下双弧线，与被上诉人第14212864号注册商标构成近似；

裤兜中间偏下的双弧线与第2023725号注册商标构成近似；

上述标识的使用，易使相关公众认为该商品与原告的商品存在关联，构成了商标性使用，上诉人关于不构成商标性使用及不构成侵权的上诉理由不成立。

被上诉人虽没有提交关于本案支出费用的证据，但本案客观上存在着公证费、律师费等合理维权费用，一审综合考虑被上诉人涉案商标的知名度和商标价值、上诉人的销售规模、范围、侵权持续时间、被上诉人维权合理开支等因素，酌定涉案经济损失及合理开支为13000元，并无不当，上诉人关于不承担赔偿责任的上诉理由亦不成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由上诉人淄博万客隆纺织品有限公司万隆丝绸大楼、淄博万客隆纺织品有限公司负担。

本判决为终审判决。