上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终136号上诉人(原审原告)：谢文帅，男，1980年12月4日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：张天帆，北京盈科(杭州)律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：杭州驰非科技有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：谢文帅，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张天帆，北京盈科(杭州)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海瀚尔升进出口有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：丁青，总经理。

委托诉讼代理人：包微微，女。

上诉人谢文帅、杭州驰非科技有限公司(以下简称驰非公司)因与被上诉人上海瀚尔升进出口有限公司(以下简称瀚尔升公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初320号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日对本案公开开庭进行了审理。

上诉人谢文帅、驰非公司的委托诉讼代理人张天帆，被上诉人瀚尔升公司的委托诉讼代理人包微微到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人谢文帅、驰非公司上诉请求撤销一审判决第二项，认为一审判决确定的赔偿数额过低，请求依法改判在人民币10万元(以下币种同)以下酌情提高赔偿额。

其主要上诉理由为：一审判赔金额不能达到制裁侵权的目的；

展会取证难度大；

被上诉人消极应诉；

上诉人的维权成本已经超过一万元；

一审适用法定赔偿不应突破《中华人民共和国专利法》规定的一万元下限。

被上诉人瀚尔升公司辩称，被控侵权样品是相邻摊位送过来展示的，其没有生产、销售行为；

生产企业也接到了上诉人的诉状；

因为疫情，其公司经营也比较困难，在向上诉人表示道歉的同时，希望能够维持原判。

两原告谢文帅、驰非公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告外观设计专利“风油精瓶”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.0)的产品；

2.判令被告销毁库存商品、半成品、模具；

3.判令被告赔偿原告经济损失及维权成本合计10万元。

事实及理由：原告谢文帅系名称为“风油精瓶”、专利号为：ZLXXXXXXXXXXXX.0的外观设计专利(以下简称涉案专利)的权利人，原告发现被告在中国进出口商品交易会(以下简称广交会)上展示侵犯原告专利权的风油精瓶，其行为构成侵权，给原告造成巨大经济损失，故诉至法院请求判如诉请。

被告瀚尔升公司辩称：1.被告在广交会上展示的被控侵权风油精样品，是相邻摊位的参展商摆放在其摊位上代为展示的样品，其从未生产、销售过风油精产品；

2.原告主张的赔偿金额过高，缺乏事实及法律依据。

一审法院经审理查明，原告谢文帅系涉案专利的权利人，涉案专利申请日为2010年8月20日，授权公告日为2011年3月23日，目前处于有效状态。

涉案专利为风油精瓶，瓶身正面呈月牙形，侧面看为矩形，瓶身顶部有螺纹口，瓶身底部有类三角形设计，使瓶底形成一个比较大的平面。

使用状态图显示该螺纹口外配套有多棱柱盖。

2014年5月5日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予外观设计专利权条件的缺陷。

原告谢文帅系原告驰非公司的股东，授权驰非公司实施涉案专利，并有权单独或与其本人共同提起诉讼。

2018年11月2日，申请人谢文帅的委托代理人董孟蛟向广州市南粤公证处申请证据保全，在该公证处公证员的见证下一同前往广州市海珠区琶洲会展中心B区10.2H03-04展位(该展位标有“上海瀚尔升”字样)，该展位展出有本案被控侵权的风油精瓶。

广州市南粤公证处对现场及实物情况进行了拍摄，并出具(2018)粤广南粤第8827号公证书。

公证书所附照片显示，被控侵权产品为风油精瓶，瓶身正面呈月牙形，瓶身顶部有螺纹口，螺纹口外配套有多棱柱盖，瓶身底部略宽，形成一个比较大的平面。

经比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利外观相同，被告认为两者构成近似。

本案中，原告主张律师费10,000元，公证费2,500元，差旅费1,282元。

一审法院认为，本案主要的争议焦点在于被告是否构成侵权及民事责任的承担。

经比对，被控侵权产品与涉案专利在瓶子的整体造型上相同，仅在瓶子底部存在细微差异，且被告亦认可两者构成近似。

一审法院认为，两者之间的上述差异不足以对整体视觉效果产生影响，两者构成近似，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

被告未经许可，擅自在广交会上展示被控侵权产品，其行为构成许诺销售，侵犯了原告享有的涉案专利权。

此外，原告还主张被告实施了生产、销售被控侵权产品的行为，鉴于原告并未提交证据予以证明，一审法院对原告的该主张不予支持。

关于民事责任的承担，被告未经原告许可擅自许诺销售侵犯原告专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未能提供证据证明被告实际销售被控侵权产品，也未能证明因被告的侵权行为给其造成了实际损失，故一审法院对原告要求赔偿实际损失的诉讼请求不予支持。

但原告为制止侵权行为，支付了律师费、公证费等费用，应酌情予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款、第三款之规定，判决：一、被告瀚尔升公司立即停止对名称为“风油精瓶”、专利号为：ZLXXXXXXXXXXXX.0的外观设计专利权的侵害；

二、被告瀚尔升公司于判决生效之日起十日内赔偿原告谢文帅、驰非公司支出的合理费用合计5,000元；

三、驳回原告谢文帅、驰非公司其余诉讼请求。

本案一审案件受理费2,300元，由原告谢文帅、驰非公司共同负担1,092.5元，由被告瀚尔升公司负担1,207.5元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，一审判决第3页第四段第六行“(2018)粤广南粤第9927号公证书”应为“(2018)粤广南粤第8827号公证书”。

再查明，两上诉人一审期间曾提交了驰非公司(甲方)与宁波全方知识产权代理有限公司(乙方)的《委托代理合同(补充合同)》。

根据该合同内容，乙方在为甲方调查案外人就涉案专利侵权的证据取证过程中发现新的侵权线索，故签订补充合同。

该合同载明：“鉴于2018年11月2日，乙方工作人员在广交会现场调查取证时，发现其他厂商展位存在涉嫌侵权的线索，经甲方确认，一并委托公证处办理公证”，在相关维权对象清单中，除本案被上诉人之外，还另有案外三家公司；

收费服务方案为基础代理费1万元，另约定风险代理费为案件调解或判决后，甲方实际获赔的金额扣除甲方垫付的成本和基础代理费后的50%。

同时，该合同还约定，“乙方委托律师如需另行支付费用，应由乙方自行承担”。

在两上诉人所附的前述合同相关发票中，“货物或应税劳务、服务内容”一栏中显示为“设计服务+诉讼代理费”。

两上诉人二审当庭陈述，其认可没有证据显示被控侵权产品由被上诉人生产，且其于2018年赴广州相关展会进行证据保全期间，除进行本案公证保全外，还同时进行了四次公证保全活动。

本院认为，本案二审的争议焦点是原判确定的赔偿数额是否过低。

本案中，两上诉人均认可无证据证明被上诉人实施生产行为且对涉案被控侵权行为构成许诺销售并无异议，因涉案许诺销售行为仅涉及展会上的展示行为，在上诉人并未能够举证证明被控侵权行为使其产生了实际经济损失或者被上诉人因此获利的情况下，原判未支持其要求侵权赔偿的诉请而是根据上诉人提供的支出费用相关凭证对其因本案维权所支出的合理费用酌情予以认定，并无不妥。

至于上诉人主张一审判赔金额不能达到制裁侵权的目的、展会取证难度大、被上诉人消极应诉等理由，并非人民法院确定合理费用金额的法定依据。

对上诉人主张其维权成本已经超过一万元之理由，本院认为，根据两上诉人的陈述及其提供的证据材料，其代理人赴广州出差并非仅针对本案涉案行为进行取证，在不能认定其委托合同相关发票中涉及的所有内容均与本案维权有关，亦无相关银行付款记录证明相关费用已实际支付的前提下，尚不足以否定原审法院综合考量本案外观设计专利案件代理难度及工作量、公证费用、一般差旅费支出等因素，酌情确定的本案权利人合理维权费用金额。

两上诉人另辩称一审判决判赔金额不应突破《中华人民共和国专利法》规定的法定赔偿一万元之下限，本院认为，如前所述本案为许诺销售侵权案件，一审法院并未适用法定赔偿支持两上诉人关于损害赔偿的诉请，故并不存在突破法定赔偿相关条款下限之情形，两上诉人该理由，缺乏事实依据。

综上所述，谢文帅、驰非公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人谢文帅、杭州驰非科技有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　静审 判 员　　朱佳平审 判 员　　张　莹二〇二〇年六月十七日法官助理　　董尔慧书 记 员　　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；