上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终96号上诉人(原审被告)：深圳市得著科技有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：彭萍，总经理。

委托诉讼代理人：王浩臣，北京德恒(深圳)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：雷莫电子(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。

法定代表人：亚历山大·安东尼奥·路易吉·佩希(ALESSANDROANTONIOLUIGIPESCI)，董事长。

委托诉讼代理人：潘润清，上海市浩信律师事务所律师。

上诉人深圳市得著科技有限公司(以下简称得著公司)因与被上诉人雷莫电子(上海)有限公司(以下简称雷莫公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初45977号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了阅卷、调查和询问当事人。

本案现已审理终结。

上诉人得著公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人雷莫公司的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、被上诉人在一审法庭辩论后撤回虚假宣传的诉讼主张，一审法院对此予以准许没有事实和法律依据。

二、上诉人未实施本案被诉侵权行为。

1.中国供应商网站上的被诉信息并非由上诉人员工发布，网站上没有上诉人有效的联系方式和地址，一审法院仅因网站上显示有上诉人营业执照、信息指向上诉人，就认定该信息系上诉人发布是错误的；

2.中国供应商网官方客服提供的被诉账号的注册和最后登录时间是2013年4月23日和2015年12月4日，说明被诉信息的发布时间是在2015年12月4日之前，且该账号已有四年无人登录。

故被诉侵权行为并非由上诉人实施，也就不可能给被上诉人造成损失。

三、一审法院以前案调解协议确定本案赔偿金额系适用法律错误。

1.前案调解协议第三条系对违约责任的约定，并非对侵权赔偿责任的约定；

2.本案中被上诉人明确主张侵权责任，故应严格遵循损害填平原则，根据侵权行为的实际情节进行判决，而一审法院错误地将违约金和侵权赔偿额混为一谈，刻意遗漏本案属于违约责任和侵权责任竞合的问题，并简单地将调解协议确定的违约金等同于侵权赔偿额予以判赔。

即使法院参考调解协议，也应当根据合同法相关规定对违约金予以调减。

四、上诉人自2015年与被上诉人达成调解协议后，就通过QQ与各个网站官方客服积极联系删除被诉信息，也未实施新的侵权行为，上诉人对本案被诉信息并不知情。

即使认定构成侵权，也属于情节非常轻微，几乎未给被上诉人造成实际损失。

一审法院在不进行侵权情节审查的情况下，就依据前案调解协议认定赔偿金额，对上诉人明显不公。

此外，一审法院未对上诉人提交的一审证据4-7予以认定，遗漏描述上诉人一审提交的两份公证书的证明目的。

综上，上诉人认为一审判决存在事实认定不清和法律适用错误，请求本院依法判如所请。

被上诉人雷莫公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

雷莫公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.得著公司删除相关网站的侵权文字及图片，停止在一切商务活动宣传中使用“雷莫”“LEMO”中英文字样，停止商标侵权及不正当竞争行为；

2.得著公司赔偿雷莫公司经济损失人民币50万(以下币种均为人民币)和合理开支5万元，共计55万元。

一审审理过程中，雷莫公司申请撤回对得著公司的涉案行为构成虚假宣传的主张及相关诉讼请求。

一审法院认定事实：雷莫公司于2008年7月2日成立，登记的经营范围为设计、开发、装配、加工电子连接器、光纤连接器、电子及光纤线缆组件，销售自产产品并提供相关售后服务。

雷莫控股公司是第267687号“LEMO”商标和第XXXXXXX号“雷莫”商标的注册人。

第267687号“LEMO”商标核定使用商品为第9类的接线盒、光导纤维电缆用接线器，注册有效期自2006年10月30日至2026年10月29日。

第XXXXXXX号“雷莫”商标核定使用商品为第9类的电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件等，注册有效期自2006年9月14日至2026年9月13日。

雷莫控股公司与雷莫公司签订的《商标使用许可合同》约定：雷莫控股公司将第XXXXXXX号“雷莫”商标、第267687号“LEMO”商标许可给雷莫公司使用，许可方式为独占许可，许可使用费是免费。

第XXXXXXX号“雷莫”商标许可使用期限自2016年9月14日至2026年9月13日止，第267687号“LEMO”商标许可使用期限自2016年10月30日至2026年10月29日止。

得著公司于2009年5月31日成立，注册资本200万元，登记的经营范围包括电子元器件、精密连接器、工业电缆等。

上海市徐汇公证处出具的(2019)沪徐证经字第3140号公证书载明：一、2019年4月12日，雷莫公司的代理人使用公证处的连接互联网的电脑登陆中国供应商网(cn.china.cn)。

在搜索栏中输入“深圳市得著科技有限公司”进行搜索：(一)出现“深圳市得著科技有限公司”页面，公司主营产品为“雷莫连接器”等。

店铺主页呈现53个商品。

上述商品标题中部分有“雷莫”或“LEMO”字样，如“供应lemo连接器”“供应厂家LEMO塑料连接器”“供应LEMO连接器雷莫连接器B系列连接器TOUCH”“供应厂家直销lemo雷莫连接器B系列连接器Touch”。

(二)选择查看一款标题为“供应LEMO金属多芯连接器(B系列)，连接器先进制造商，质量保证”的商品，商品详细信息显示，品牌为国产，型号为0BHTN05(FGG0B305)，供应商信息为得著公司。

供应商信息显示：主营行业为连接器，主营服务为雷莫连接器等，注册时间为2009年，经营模式为生产加工。

联系方式包括电话、传真、地址、公司主页。

(三)选择“企业资质”栏目，企业资质显示得著公司的企业法人营业执照。

(四)公司简介载明，得著科技(TOUCH)在高精密的电子和快速连接器领域一直处于国内领军者之一，其高品质插拔自锁连接器被广泛应用在各种具有挑战性的环境和场合……得著科技(TOUCH)的全体员工正为全球多个国家的客户提供专业的高品质连接器及相关服务。

其产品具有很好的兼容性，可以与国际大品牌互通互用，为国内设备制造商提供优质价廉的产品解决方案。

二、进入阿里巴巴网站(网址www.alibaba.com)，在搜索栏中选择“suppliers”,在栏中输入“TouchTechnology(Shenzhen)Co.,Ltd”。

点击进入该公司店铺。

店铺显示主营产品为“推拉连接器”等。

销售额为100-250万美元。

最近6个月有9笔交易。

网站显示得著公司营业执照。

网页显示2018年4月到2019年3月的交易记录。

(一)在网站搜索栏输入“lemo”进行搜索，共找到133条记录，其中1条为“7pinlemoscompatibleconnectors”，其余为“compatiblelemos6pinconnectors”等。

(二)选择查看搜索结果中标题为“compatiblelemos6pinconnectorsprovide2-26pins”,品牌为“TOUCH”，详情为Lemo零件号示例与TOUCH连接器的对应列表示例。

(三)选择查看搜索结果中标题为“7pinlemoscompatibleconnectors”,品牌为“TOUCH”。

一审审理中，雷莫公司确认得著公司已在上述网站删除涉案信息。

一审法院曾于2015年11月9日受理了雷莫公司诉得著公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，案号为(2015)浦民三(知)初字第1959号(以下简称1959号案)。

在该案中，雷莫公司诉称，得著公司在其公司网站及相关商务网站使用“雷莫连接器”“LEMO连接器”字样，构成商标侵权及不正当竞争，请求法院判令得著公司停止侵权、赔偿损失。

雷莫公司在该案中举证的(2015)沪徐证经字第7610号公证书显示，被诉侵权的信息发布在中国供应商网等网站。

得著公司在上述网站发布的部分商品信息中有“lemo”“雷莫”字样。

2015年12月9日，经一审法院主持调解，雷莫公司与得著公司自愿达成如下调解协议：一、得著公司立即停止在其商务活动或宣传中使用“雷莫”“LEMO”中英文字样，撤销互联网的一切侵权文字和图片，并保证不再实施侵犯雷莫公司知识产权的行为和不正当竞争行为；

二、得著公司于2015年12月19日前支付雷莫公司20,000元；

三、若得著公司违反本协议内容，则应当赔偿雷莫公司50万元；

四、案件受理费300元，减半收取计150元，由雷莫公司承担；

五、双方就本案无其他争议。

一审法院另查明，雷莫公司为本案支出公证费2,500元、翻译费2,020元。

雷莫公司提交保函费票据一张，金额1,000元。

双方对以下证据或事实有异议，一审法院认定如下：一、得著公司为证明自己尽到注意义务，对涉案信息的发布并无主观故意，提交了通告、(2019)深盐证字第5861号公证书(以下简称5861公证)。

雷莫公司对通告的真实性有异议，认为该证据系得著公司自行制作，不影响本案侵权行为的认定。

雷莫公司对5861公证的真实性认可，但关联性不予认可，认为该份证据证明了得著公司对于中国供应商网站的店铺可以在提交营业执照的情况下进行管控。

一审法院认为，得著公司提交的通告即使真实，系公司内部管理制度。

5861公证证明得著公司对部分涉及得著公司的信息进行了删除，但是不能证明其没有实施本案的涉案行为。

二、得著公司为证明雷莫公司指控的中国供应商网上的涉嫌侵权内容发布时间在2015年12月4日之前且非得著公司所为，提交了(2019)深盐证字第5862号公证书(以下简称5862公证)。

雷莫公司认为得著公司所有聊天对象的名称都系得著公司标注，不能证明沟通的人员就是相应网站的管理人员，聊天记录不能作为官方回应。

一审法院认为，该份证据并非中国供应商网的官方声明。

即使该登录时间真实，也不能以此认定涉案行为在1959号案的调解协议生效后客观上不再持续。

一审法院认为，雷莫控股公司在第9类的连接器等商品上注册了第267687号“LEMO”商标和第XXXXXXX号“雷莫”商标，上述注册商标专用权受法律保护。

雷莫公司经雷莫控股公司授权，独占使用上述注册商标，其有权提起本案诉讼。

雷莫公司主张，得著公司在1959号案的调解协议生效后，又再次实施了侵权行为。

得著公司辩称，中国供应商网站的涉案的信息系得著公司员工在1959号案的调解协议生效以前发布的信息，得著公司发布涉案信息的行为已由1959号案进行了处理。

一审法院认为，根据(2019)沪徐证经字第3140号公证书的记载，雷莫公司于2019年4月12日办理了本次证据保全公证，此时据1959号案结案已有四年多的时间。

得著公司提交的证据不足以证明本次涉案的信息是得著公司在1959号案的调解协议生效以前遗留的信息。

且即使为调解协议生效以前遗留的信息，涉案信息已持续存在至本案审理期间，得著公司理应主动删除相关内容、制止侵权行为的持续，故对于得著公司该抗辩意见，一审法院不予采信。

得著公司还认为，涉案信息并非由其发布。

一审法院认为，根据雷莫公司举证的(2019)沪徐证经字第3140号公证书，中国供应商网、阿里巴巴网的涉案店铺均显示得著公司营业执照，信息均指向得著公司。

故对于得著公司该抗辩意见，一审法院不予采信。

《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

得著公司在相关网站以两种方式使用“雷莫”“LEMO”字样。

一是将“雷莫”“LEMO”作为商标使用。

如“供应lemo连接器”“供应LEMO连接器雷莫连接器”。

得著公司此种使用方式系将“雷莫”“LEMO”作为商标使用。

得著公司在推销连接器时使用“雷莫”“LEMO”商标，侵害了雷莫公司对涉案商标享有的独占许可使用权。

二是得著公司在商品标题或商品信息描述中使用兼容雷莫字样。

得著公司此种使用方式，是为了说明该商品可与雷莫品牌的商品相兼容，不是为了指示商品的来源，而是为了说明商品的功能，相关公众亦不会对所涉商品的来源产生混淆，得著公司该使用行为不构成商标侵权。

一审审理中，雷莫公司申请撤回对得著公司的涉案行为构成虚假宣传的主张及相关诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。

得著公司侵害了雷莫公司对涉案商标独占享有的许可使用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权，得著公司应停止在销售连接器时使用“雷莫”商标和“LEMO”商标。

现雷莫公司已确认得著公司在涉案网站上删除了涉案信息。

故对雷莫公司要求停止侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失，根据双方在1959号案中达成的调解协议第三条的约定，若得著公司违反协议内容，则应当赔偿雷莫公司50万元，该约定是权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双方就发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益所预先达成的一种计算方法。

上述约定不违反法律规定，可直接以该约定作为确定侵权损害赔偿数额的依据，雷莫公司要求得著公司赔偿损失50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。

雷莫公司还要求得著公司赔偿其为制止侵权行为所支付的合理开支共计5万元。

雷莫公司为本案支出公证费2,500元、翻译费2,020元。

雷莫公司还主张了保函费、保全费，一审法院认为，保全费的负担方式系由法院判决，保函费非本案必要支出，一审法院不予支持。

雷莫公司还主张了律师费、交通费、通讯费等费用，但未提交相关票据。

因雷莫公司确为本案聘请了律师参加诉讼，一审法院根据案件的疑难程度、律师工作量、相关律师服务收费标准等因素，酌情支持律师费3,000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条规定，判决：一、得著公司于判决生效之日起十五日内赔偿雷莫公司经济损失500,000元，及雷莫公司为制止侵权行为所支出的合理开支7,520元，合计507,520元；

二、驳回雷莫公司的其余诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、中国供应商网上存在的使用涉案商标的行为是否系上诉人实施，是否应由上诉人承担民事责任；

二、一审法院根据前案调解协议确定赔偿数额是否合法合理。

一、关于上诉人未实施本案被诉侵权行为，不应承担民事责任的上诉意见上诉人认为其未实施本案被诉侵权行为的主要理由是被诉信息发布于2015年12月4日之前，系前案遗留信息，且并非由上诉人发布。

本院认为，被上诉人在1959号案中提供的(2015)沪徐证经字第7610号公证书显示，包括中国供应商网在内的多家网站上存在使用“雷莫”“LEMO”的侵权行为，故上诉人在2015年12月9日签署调解协议时，应当知晓中国供应商网上存在侵权信息的事实，并应当在调解协议生效后积极地联系中国供应商网将侵权内容删除。

但是5862公证仅显示上诉人在2015年12月底向亿商网、维库电子市场网、中国制造交易网、志趣网、网络144网、一步电子网、一呼百应网等网站通知删除了被诉侵权内容，其中未包含中国供应商网，故上诉人未能举证证明其在前案调解协议生效后已经通知删除了中国供应商网上的侵权内容。

本案中，上诉人称系中国供应商网的官方客服向其提供了被诉账号的注册时间和最后登录时间，该聊天记录真实有效、代表中国供应商网官方回应，并以此证明被诉信息发布于2015年12月4日之前。

本院认为，即使本案被诉信息确实发布于2015年12月4日之前，那么该信息已经从前案调解协议生效后持续存在直至被上诉人提起本案诉讼，而在该期间内上诉人始终未能积极联系中国供应商网删除侵权信息。

就中国供应商网站上的被诉信息并非由上诉人发布的上诉意见，本院认为，被上诉人提供的(2019)沪徐证经字第3140号公证书显示，中国供应商网中“深圳市得著科技有限公司”的页面包括上诉人的主营产品介绍，产品供应商信息显示为上诉人公司信息及公司地址、联系人、电话、传真和公司主页，企业资质一栏显示上诉人公司营业执照等内容，其中供应商信息中显示的公司注册资本、公司所在地、法定代表人、公司注册时间等信息与上诉人营业执照所载信息基本一致。

该些信息均指向上诉人，互相印证并反映出上诉人公司及其产品的基本情况，足以证明被诉侵权内容是由上诉人发布的。

上诉人亦未能举证证明其营业执照被冒用或中国供应商网的页面系被第三方仿冒。

上诉人还认为，5861公证能够证明上诉人已经通过中国供应商网官方客服及网上申请渠道删除了被诉侵权账号及信息；

5862公证能够证明上诉人在2015年底曾极力执行前案调解协议，删除了各个网站上的信息。

本院认为，被上诉人在一审审理中对上诉人已经删除中国供应商网信息予以确认，也未在本案中主张其他网站还存在侵权信息，上诉人极力删除其他网站信息的行为，与本案侵权行为的认定无关，本院对上诉人的相关上诉意见不予采纳。

综上，本院认为，上诉人实施了本案被诉侵权行为，应对此承担相应的民事责任。

二、关于一审法院根据前案调解协议确定赔偿数额既不合法也不合理的上诉意见本院认为，本案需要审查和判断的是中国供应商网上的被诉侵权内容是否侵害被上诉人注册商标专用权，故本案争议的法律关系是侵权的民事责任法律关系，本案是侵权纠纷。

上诉人关于本案涉及侵权责任与违约责任竞合的上诉意见，本院认为，侵权责任与违约责任竞合的前提是当事人之间存在交易合同的基础法律关系，而本案上诉人与被上诉人之间的调解协议，仅是双方就已经发生的侵权行为的处理约定以及再次发生侵权行为时侵权方赔偿数额的约定，并不以交易合同为基础，即双方之间并不存在商事或民事上的交易合同关系。

中国供应商网上的被诉侵权内容在前案调解协议生效后持续存在数年，远远超出及时履行协议删除侵权内容的合理时间，必然产生新的侵权影响和后果，故也并非属于前案争议范围。

因此，当事人之间是侵权的民事关系而非合同的民事关系，不存在侵权责任与违约责任竞合的问题，也就不存在调解协议第三条是对违约责任的约定，应适用合同法对约定数额予以调减的问题。

关于一审法院认定的赔偿数额是否合法合理，本院认为，双方在前案调解协议中确定50万元的赔偿额，是基于当时已经发生的侵权纠纷的处理以及再次发生侵权纠纷处理的双重考虑。

既有对既发侵权行为处理上的宽宥因素，也有对再发侵权行为的严格苛责的因素，还有在再发侵权行为时对权利人相关举证责任减轻的因素；

对作为侵权人的上诉人而言，当然也包括了当实际侵权损害未达50万元时的自认罚则的因素；

该数额也远低于商标法规定的法定赔偿额的上限。

因此，双方确定的这一赔偿数额，既不违法也无不合理，上诉人应当承担已在预见范围之内的责任后果。

一审法院以调解协议确定的再次侵权时赔偿50万元为依据，判决上诉人赔偿被上诉人侵害注册商标专用权的经济损失合法合理；

一审法院并考虑被上诉人为本案诉讼支出了公证费、翻译费以及律师费等，酌情确定了合理费用。

综上，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失50万元及被上诉人为维权而支出的合理费用7,520元，符合法律规定，对上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

此外，上诉人提出关于一审法院准许被上诉人撤回对被诉行为构成虚假宣传的诉讼主张没有事实和法律依据的上诉意见，本院认为，被上诉人在一审审理过程中撤回对被诉行为构成虚假宣传的诉讼主张，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，无需通知上诉人或征得上诉人同意，没有影响上诉人权利行使，也没有因此导致上诉人承担民事责任。

一审法院准许上诉人撤回相关诉讼主张符合法律规定，对上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

上诉人还提出一审法院未对上诉人提交的一审证据4-7予以认定的上诉意见，本院认为，上诉人一审证据4-7为证明其行为未构成虚假宣传，对此，被上诉人已经撤回对被诉行为构成虚假宣传的诉讼主张，故本案无需对该些证据予以评判。

综上所述，上诉人得著公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,875元，由上诉人深圳市得著科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陆凤玉审 判 员　邵　勋审 判 员　范静波二〇二〇年六月十九日法官助理　朱世悦书 记 员　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。