上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终12号原公诉机关上海市静安区人民检察院。

上诉人(原审被告人)黄玉蓉，女，1964年11月26日出生，户籍地贵州省福泉市，暂住地上海市静安区。

辩护人黄朝为，上海市金茂律师事务所律师。

原审被告人孙永生，男，1970年3月7日出生，汉族，户籍地贵州省。

上海市普陀区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人黄玉蓉、孙永生犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○二○年一月十四日作出(2019)沪0107刑初1172号刑事判决。

原审被告人黄玉蓉不服，提出上诉。

本院于2020年3月19日立案并依法组成合议庭，通知上海市法律援助中心指派律师为上诉人黄玉蓉提供辩护。

本院经阅卷和讯问上诉人黄玉蓉、原审被告人孙永生，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判依据证人郭某某的证言及通讯、转账记录、证人周某、张某、陈某某、余某某的证言及辨认笔录，贵州省人民政府驻上海办事处出具的《协助调查回函》、银行账户交易流水、《普通货物受理凭证》、被告人孙永生的供述，重庆市科信电子数据司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》以及手机恢复数据的光盘及截图，《授权委托书》《产品辨认(鉴定)表》及价格证明，公安机关出具的抓获经过、工作情况、户籍资料及档案机读材料、行政处罚材料、营业执照复印件等证据，认定2017年5月以来，被告人黄玉蓉为牟利，明知涉案白酒为假冒飞天茅台品牌，仍向孙永生等人低价购进后，以飞天茅台酒人民币1,680元每瓶(以下币种均为人民币)、彩瓶茅台酒2,000元每瓶的零售价至本市各大酒店饭店及开设的网站上推销。

其中被告人黄玉蓉向郭某某销售假冒飞天茅台酒，彩瓶茅台酒各一瓶销售价格为3,680元。

2019年4月15日，静安区市场监管局在本市静安区江场路XXX弄XXX号XXX室黄玉蓉住处，当场查获待售飞天茅台酒308瓶、彩瓶贵州茅台酒32瓶。

经委托贵州茅台酒厂鉴定，上述茅台酒均为假酒。

根据被告人实际销售价格计算，待销售涉案茅台酒金额共计58万余元。

被告人孙永生自2015年开始认识黄玉蓉，黄在短信及支付宝聊天中多次向孙询问假冒茅台酒的价格。

2018年10月至2019年2月间，孙永生多次以假冒飞天茅台酒1,500元每箱(6瓶)、假冒蓝瓶茅台2,400元每箱(6瓶)的价格，向黄销售共计假冒飞天茅台酒240瓶、假冒蓝瓶茅台酒30瓶，销售金额共计72,000元。

原判认为，被告人黄玉蓉、孙永生为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，被告人黄玉蓉销售金额数额巨大，被告人孙永生销售金额数额较大，两名被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

被告人黄玉蓉已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。

鉴于被告人孙永生系自首，依法可从轻处罚。

依照《中华人民共和国》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款之规定，以犯销售假冒注册商标的商品罪判处被告人黄玉蓉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；

被告人孙永生有期徒刑六个月，并处罚金人民币七万元；

扣押在案的假冒注册商标的商品及犯罪工具，依法予以没收；

违法所得依法予以追缴。

黄玉蓉上诉提出，其未销售假冒的茅台酒，且不认识孙永生，故其不构成犯罪。

其辩护人未对本案的事实和证据提出异议，认为黄玉蓉系初犯，且已销售的涉案茅台酒金额仅为3,680元，在其暂住地查获的300余瓶涉案茅台酒，尚未销售系未遂，请求法院比照既遂犯减轻处罚。

原审被告人孙永生对本案的事实、证据均无异议。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

关于上诉人黄玉蓉是否销售假酒，是否构成犯罪的问题。

经查，上诉人黄玉蓉与原审被告人孙永生的手机短信聊天记录均经黄签字捺印，其中有其与孙永生之间讲到“高仿的2,800元/件”、“很假的那种不敢做”“每款和真品的都一样吗”等内容;在谈到包装时，黄曾表示：“哦，看起来外箱好差劲。

”孙：“和正宗的一模一样！

这是正宗的外箱！

”黄又问：“你哪(那)种也没有吗？

”“仿？

”孙：“仿的有、品种不齐！

”黄：“飞天有吧？

”孙：“有。

”黄：“和真的一样的吗？

这边出价低的很的，你给我的飞天的价格高低品质都是一样的吗？

”孙：“不一样，价格不同、品质不同。

”黄：“每款和真品的都一样吗？

”等内容。

在本院讯问时黄玉蓉亦对上述其签名捺印的聊天记录均予以认可。

原审被告人孙永生对销售给黄玉蓉假冒贵州茅台酒的犯罪事实供认不讳，且有二人转帐记录等书证予以印证。

上述证据相互印证，足以证明黄玉蓉向孙永生购买假冒贵州茅台酒的犯罪事实。

故上诉人黄玉蓉的相关上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人黄玉蓉、原审被告人孙永生违反商标管理法规，为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的茅台酒仍予以销售，黄玉蓉销售金额数额巨大,孙永生销售金额数额较大，两人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

黄玉蓉已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。

孙永生在家属劝告下向公安机关主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。

原审法院鉴于黄玉蓉系犯罪未遂，已经对其减轻处罚，辩护人现提出再减轻处罚的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

原判认定上诉人黄玉蓉、原审被告人孙永生销售假冒注册商标的商品的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

……审判长　　曹芬芳审判员　　程亭亭审判员　　夏晓虹二〇二〇年六月十七日书记员　　宋　典附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；