浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终484号 上诉人：宁波市北仑区新碶根林食品店。

住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道太河南路383-387号。

经营者：李根林，男，1963年10月18日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：林小云，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。

被上诉人：成都市郫都区食品工业协会。

住所地：四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路483号。

法定代表人：吴炤君，该协会会长。

委托诉讼代理人：袁苑，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。

上诉人宁波市北仑区新碶根林食品店（以下简称根林食品店）因与成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都食品协会）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初6962号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法适用普通程序独任审理，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人根林食品店上诉请求：1.改判驳回郫都食品协会的一审诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费用全部由郫都食品协会负担。

事实和理由：一、一审法院不予认定其销售的涉案商品具有合法来源，属认定事实错误，其作为小型的食杂店，长期从宁波北仑区大矸副食品批发市场亚琴副食摊（以下简称亚琴副食摊）进各种杂货，开始进货时，亚琴副食摊称其五证齐全，正规门店，货品来源正规，其长期进货也很顺利，消费者也是附近居民并未提出过根林食品店的货物有何不妥。

根林食品店每次进货都是零散进各种货物，每次不同，签订合同的可能性没有的，小店铺也没有开具发票的习惯，也没有特意留存银行转账票据的可能性。

上诉人已提交了销售单、亚琴副食摊的门店及电话，上述证据显示的信息均是真实存在的信息，足以证明根林食品店销售的涉案商品具有合法未源。

二、一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定酌定根林食品店赔偿郫都食品协会1.5万元属于事实认定及法律适用均错误。

根林食品店主观上不知道销售的是侵犯商标专用权的商品，根林食品店作为小型的食杂店，并非专门的调味品销售商，本案涉及的商标等知识产权法律，专业性强，以根林食品店经营者的文化知识水平严重不合，在郫都食品协会没有其他证据证明根林食品店的经营者明知销售商品是侵权商品的情况下，不宜对根林食品店苛以过高的审慎义务。

根林食品店总共销售的商品仅进货5瓶，进价3.2元，售价5元，利润不到9元。

一审法院不调查根林食品店主观是否明知，也不调查根林食品店所获得的利益，因郫都食品协会未能提供损失或根林食品店获得利益的确切依据，而将不利法律后果归于根林食品店，明显认定事实错误。

根林食品店主观上不明知，也能证明商品是自己合法取得并说明提供者，应根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，不承担赔偿责任。

请法庭依法审理，支持根林食品店的上诉请求，依法改判。

被上诉人郫都食品协会辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

郫都食品协会向一审法院提出诉讼请求：1.判令根林食品店立即停止侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的行为：2.判令根林食品店赔偿郫都食品协会经济损失3万元及因制止侵权行为支付的合理费用2605元；

3.诉讼费用由根林食品店承担。

一审法院认定事实，郫都食品协会是经民政部门登记的社会团体法人。

原名成都市郫县食品工业协会，于2019年3月1日经民政部门批准更为现名。

业务范围为开展食品行业产业结构、生产、营销等方面的调查研究工作；

开展技术交流与咨询服务活动；

举办研讨会、经验交流会及产品的展览、展示会；

维护会员合法权益；

参与制定、修订食品行业有关标准；

对郫县豆瓣证明商标实施授权使用并监督管理；

接受政府部门授权和委托交办的各项工作。

2000年4月21日，郫都食品协会注册了第1388982号证明商标“郫县豆瓣”，核定使用商品类别为第30类的豆瓣，有效期经续展后至2020年4月20日。

2009年4月20日，“郫县豆瓣”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2008年6月，郫县豆瓣传统制作技艺被国务院列入国家级非物质文化遗产名录。

2015年12月，中国品牌建设促进会评估“郫县豆瓣”品牌价值为607.16亿元，2016年品牌评估价值为649.84亿元。

根林食品店成立于2008年11月13日，系个体工商户，经营范围为预包装食品；

乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟零售（在许可证件有效期间内经营），日用百货零售。

2019年7月5日，根据郫都食品协会的申请，四川省成都市律政公证处公证人员与郫都食品协会代理人李进福一同来到浙江省宁波市北仑区标有“鸿翔超市”的店铺，店内悬挂“宁波市北仑区新碶根林食品店”的证照。

李进福支付5元，购买了标有“豆瓣”的商品一件。

公证人员某店铺周边环境及购某，并监督李进福将所购商品封存后，由公证员加贴封条。

经庭审比对，公证购买商品为塑料桶装的豆瓣，标贴正中位置以红底黑字显著标示有“郸昙豆瓣”四字。

载明的生产商为重庆岩泉食品有限公司。

为制止侵权，郫都食品协会对侵权行为进行了公证，并委托律师出庭参加诉讼。

一审法院认为，第一，郫都食品协会系第1388982号“郫县豆瓣”商标注册人，该商标在有效期内，注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，都构成对注册商标专用权的侵犯。

根林食品店销售的豆瓣商品标贴上显著标示的“郸昙豆瓣”与郫都食品协会的“郫县豆瓣”商标相比，两者均对字体笔画进行了艺术处理，字形极为相似，排列方式相同，以一般消费者的注意力很难判别，易使相关公众对商品来源产生误认，构成近似商标。

根林食品店销售上述使用与郫都食品协会商标近似标识的商品，构成对郫都食品协会注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。

第二，关于损失的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

因郫都食品协会未提供其因根林食品店侵权所受到的损失或根林食品店因侵权所获得的利益的确切依据，一审法院综合考虑根林食品店的侵权故意、郫都食品协会公司及注册商标的声誉、根林食品店侵权行为的性质、后果等因素，酌定赔偿数额为15000元。

郫都食品协会诉请中超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条第三款之规定，一审法院作出判决：一、根林食品店立即停止案涉侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的行为；

二、根林食品店于判决发生法律效力之日起七日内赔偿郫都食品协会经济损失15000元（含为维权支出的合理费用）；

三、驳回郫都食品协会的其他诉讼请求。

案件受理费615元，减半收取307.50元，由郫都食品协会负担83.50元，根林食品店负担224元。

二审期间，根林食品店提供了发货凭证一份，用以证明其销售的商品有合法来源。

郫都食品协会质证认为，对该证据的三性均不予认可。

本院经审查认为，该证据虽系原件，但该证据并非一审后新产生的证据；

另外，根林食品店在上诉状中称，其进货的数量仅5瓶，单价3.20元，而该证据显示进货数量为10瓶，进价为3.40元，其陈述与证据内容不相符；

根林食品店也未提供付款依据等相关的证据与发货凭证形成货品交易完整的证据链，故本院对该证据的证明力不予确认。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

根林食品店认为其销售的商品具有合法来源，但未提供足够的证据，故对该上诉意见，不予采纳。

关于赔偿责任，根林食品店无证据证明其销售的侵权产品有合法来源，一审法院确定根林食品店承担相应的赔偿责任并无不妥，但关于赔偿金额，除一审法院考虑到的因素外，本院还考虑到涉案的货物价值较低，郫都食品协会也未举证证明根林食品店销量较大，受疫情影响造成小超市赔偿能力有限，以及在本案审理过程中本院发现郫都食品协会大批量维权成本相对较低等因素，本院酌情对根林食品店的应承担的赔偿款的金额予以调整，确定为8000元。

根林食品店对其销售了侵害郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权产品的事实并无异议，一审判决其停止侵权行为判项应予以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初6962号民事判决第一项，即宁波市北仑区新碶根林食品店立即停止侵犯成都市郫都区食品工业协会第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的行为；

二、撤销宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初6962号民事判决第二、三项；

三、上诉人宁波市北仑区新碶根林食品店于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人成都市郫都区食品工业协会经济损失8000元（含为维权支出的合理费用）；

四、驳回被上诉人成都市郫都区食品工业协会其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取307.50元，由被上诉人成都市郫都区食品工业协会负担116元，上诉人宁波市北仑区新碶根林食品店负担191.50元；

二审案件受理费200元，由上诉人宁波市北仑区新碶根林食品店负担100元，由被上诉人成都市郫都区食品工业协会负担100元。

本判决为终审判决。