山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1378号上诉人（原审被告）：滨州经济开发区以法莲购物中心，住所地：滨州市渤海十八路535号印象江南小区29号楼108号。

经营者：周尔顺，业主委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地：山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。

上诉人滨州经济开发区以法莲购物中心（以下简称以法莲购物中心）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初423号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

上诉人以法莲购物中心上诉请求：一、依法撤销滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初423号民事判决书第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人不构成侵权。

1.被上诉人从来不卖“军马场”、“马场”牌白酒，它卖的是“欣马”牌白酒。

“军马场”“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没使用过，不会导致消费者误认。

2.根据上诉人提供的新证据能证明“军马场”是地域名称。

青岛中院(2019)鲁02民终2853号民事判决书明确认定“军马场原系山东省东营市一处地域名称”,被上诉人无权禁止包括上诉人在内的他人正当使用。

3.被上诉人不能证明上诉人有主观恶意，上诉人主观意图是对生产地域进行介绍，不存在将“军马场”作为标识性使用的故意。

4.生产商明确标注了自己的厂址，并能通过其标注的地址能引导到涉案产品的生产地，生产企业名称完整，已经充分向相关公众传递出商品来源的信息。

二、上诉人不应承担赔偿责任。

1、被上诉人举证在糖酒会上曾使用过“军马场”、“马场”商标，这不是商标法意义上的实际使用，被上诉人的证据不能证明此前三年内连续使用。

2、一审中，上诉人已强调自己没有侵权故意，自己有合法来源并准确说明了供货商名称，并查验了供货商的营业执照、食品经营许可证以及生产厂家的营业执照、检测报告，已尽到了最大限度的审查和注意义务，在我国知识产权概念尚未普及的现实情况下，对普通超市不宜苛以太过专业的审查和注意义务。

不应承担赔偿责任。

三、被上诉人举证的(2018)鲁莱芜钢都证民字第1670号公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

1、本案中部晓伟申请公证的日期是2018年5月17日，但公证处出具公证书的日期却是2018年9月18日，超过法律规定的15个工作日的时限，且被上诉人也未就超过时限的理由进行举证，故被上诉人举证的公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

2、《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案中，邹晓伟申请由莱芜市钢都公证处办理公证违反了该法律规定，公证无效。

四、一审法院认定赔偿数额过高。

退一步讲，即使认定构成侵权，一审法院判决赔偿的数额也太高。

1.被上诉人维权费用(律师费、公证费)并非仅仅针对本案。

2.被上诉人是商业化维权，与公证处、知识产权代理中心已形成固定的利益链，费用存在造假嫌疑。

3.维权费用不是《商标法》第六十四条规定的“因侵权行为受到其他损失”,因此，不应支持其维权费用。

五、被上诉人有职业化商业化维权之嫌，大量挤占有限的司法资源，不应受到法律保护。

六、被上诉人的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停止。

被上诉人欣马公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决数额恰当。

1、被上诉人在糖酒会展览并对外出售的酒水印有“军马场”商标，可以证明被上诉人在近三年内使用过“军马场”商标。

2、“军马场”不是地名。

3、上诉人未经被上诉人同意擅自使用被上诉人注册商标，严重侵害了被上诉人的合法利益，理应作出赔偿。

4、被上诉人举证的(2018)鲁莱芜钢都证民字第1670号公证书的法律效力不属于法院的审查范围，上诉人应向公证处主管部门进行申诉，以公证处主管部门的处理结果为依据。

根据公证法规定，被上诉人是可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出申请进行证据保全，并非应当。

5、一审法院认定数额恰当。

一审法院在难以确定被上诉人经济损失，上诉人合法利益的前提下综合按照上诉人的侵权情节，主观恶意程度，当地经济发展水平所认定的赔偿数额恰当。

6、上诉人的侵权活动侵害了军马场这一具有历史意义称谓的好感，是上诉人的恶意侵权行为，损害了东营特色品牌的口碑，被上诉人的积极维权行为正是维护自己多年创立的品牌口碑，应受到法律保护。

欣马公司向一审法院起诉请求：1.判令被告以法莲购物中心立即停止销售侵犯原告欣马公司注册商标专用权的行为（原告主张权利的注册商标具体是指：第4640081号“”）；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出2万元；

3.判令被告在《滨州日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

庭审中，原告撤回第三项诉求。

一审法院认定事实：原告欣马公司系第4640081号“”注册商标专用权人，该商标核定使用的商品为33类，包括酒（饮料）、葡萄酒、果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）(截止)等，注册有效期限为2011年3月14日至2021年3月13日。

2017年11月6日，原告出具非诉讼程序授权委托书，委托莱芜高新区开物知识产权服务中心搜集证据及申请公证部门进行证据保全、委托律师事务所等权利。

2018年8月24日，原告向山东省临沂东信公证处申请保全证据。

2018年8月25日，公证员徐某、陈某与原告代理人杨乃钦来到临沂市兰山区××与××处西200米临沂国际会展中心，原告代理人于十三时四十三分来到一楼展厅内的一个外观显示有“”、“山东欣马酒业有限公司”字样的展位，以普通消费者名义选购了白酒一桶（标贴标记有“、特曲、日期20170214、山东欣马酒业有限公司”等内容），并现场通过手机向该展位工作人员微信付款。

原告代理人上述微信付款的手机页面，及时进行了截屏保存，并向该展位工作人员索取了宣传资料、圆珠笔等。

公证员对临沂国际博览中心外部建筑物及该展位外观、该展位展销的部分酒水进行了拍摄。

购买行为结束后，公证员对所购物品及宣传资料等代为保管，回到公证处后，公证员使用该处复印设备对购物过程中取得的宣传资料进行了复印，并将所购物品贴封条予以封存后交给原告代理人。

2018年8月29日，该公证处作出（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书。

2018年5月17日，莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。

2018年5月27日，公证处人员陈波、杨进民及申请人代理人邹晓伟来到位于滨州市××城区××路与××路交汇处北的被告以法莲购物中心，该商店内展示的营业执照为：滨州经济开发区以法莲购物中心。

代理人邹晓伟以普通消费者购得包括标注“军中花、军马场缸头”等字样的桶装酒一桶及其他商品，取得银行刷卡单一张、购物小票一张。

公证人员对现场购得的物品进行拍照并分别予以封存。

公证处于2018年9月18日作出（2018）鲁莱芜钢都证民字第1670号公证书。

经庭审比对，上述公证购买的被诉侵权白酒上面的信息显示“军马场缸头”字样，其中“军马场”三个字在商品显著位置突出使用且字体较大，该标识与原告第4640081号注册商标在含义、排列顺序、读音等方面基本一致，与原告注册商标构成近似。

被告以法莲购物中心注册成立于2012年4月12日，经营者为周尔顺，经营范围为批零兼营预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、百货等。

一审法院认为，原告欣马公司作为涉案第4640081号“”注册商标专用权人，其合法权益依法应予保护。

原告在提起诉讼后，当庭申请撤回诉讼请求第三项，是其对自己权利的处分，予以准许。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品与原告涉案注册商标核定使用商品种类相同，其包装上使用的“军马场”字样处于一般消费者最易识别的位置，且字体远大于包装当中的其他文字，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系，容易导致混淆，侵犯了原告涉案注册商标专用权。

被告以法莲购物中心销售涉案侵权产品，且未提交证据证明产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告辩称被控产品系白酒，不属于4640081号注册商标范围，一审法院认为白酒显然属于4640081号注册商标中酒（饮料）中的一种，对该意见一审法院不予支持。

关于赔偿数额的确定，由于原告未提交有效证据证明被告的侵权所得和原告的实际损失，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，应结合本案的实际情况酌情确定赔偿数额。

综合考虑涉案商标知名度及其价值、被告的经营规模、侵权行为的性质、情节以及原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定本案的赔偿数额为6000元。

对原告主张超出部分，一审法院不再予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款（一）、（八），《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告滨州经济开发区以法莲购物中心立即停止销售侵犯原告山东欣马酒业有限公司第4640081号注册商标的商品的行为；

二、被告滨州经济开发区以法莲购物中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东欣马酒业有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；

三、驳回原告山东欣马酒业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，减半收取计150元，由原告山东欣马酒业有限公司负担100元，由被告滨州经济开发区以法莲购物中心负担50元。

二审中，上诉人以法莲购物中心提交以下证据：证据一、在中国商标网查询打印的“军马场”商标详情。

证明“军马场”商标一直争议不断，提起诉讼时仍处于“撤三”阶段，商标权有瑕疵，效力待定。

证据二、山东省市场监督管理局文件（鲁市监广字〔2019〕361号）。

证明相关主管部门已对涉军商品、商标、标识、宣传等进行打击，在此形势下，被上诉人一直将“军”字头商标作为工具进行商业维权的行为不应得到支持。

证据三、3-1、青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2853号民事判决书；

3-2、照片5张（东营港疏港高速上的“马场”指示牌、百度地图显示东营港疏港高速上“马场”出口截图、军马场农博园指示牌、济南军区军马场大门匾额、百度地图显示东营军马场派出所截图）；

3-3、东营长途汽车站到军马场的客车票一张，上述证据证明“军马场”是东营一处地域名称。

证据四、4-1、被上诉人官网截图两张及欣马简介、欣马文化文字版内容。

4-2、被上诉人的户外广告牌照片，证明被上诉人不生产“军马场”牌白酒，在市场上从来不销售“军马场”牌酒。

证据五、永远的军马场----中国人民解放军军马事业发展纪实（载于《炎黄春秋》，作者王红玉），证明军马场三字作为商标不同于普通的商标，因为军马场具有特殊历史背景和特殊历史意义的证据。

证据六、被上诉人起诉其他超市的类案，证明超市赔偿1500元即调解结案或判决超市赔偿1500元结案。

经质证，欣马酒业对证据一真实性不予认可，认为其属于网络打印件，不符合民诉法证据形式要求，对其关联性、证明目的不予认可，该证据不能否认军马场商标的有效性。

对证据二真实性不予认可，因证据是复印件，不符合民诉法证据形式要求，其内容并不实际军马场商标，故对关联性及证明目的不予认可。

对证据三中的3-1真实性认可，对其关联性及证明目的不予认可。

证据三中的五张照片及客车票真实性、关联性、证明目的均不认可，根据山东省民政区域地名公共服务系统及地名数据服务平台查询，并未查询到“军马场”是山东省东营市的一处地名。

经查询国家正规出版社出版的东营市地图也未能找到以军马场为名称的地名。

上诉人提交的证据不能认定军马场的地名属性。

对证据四真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可。

对证据五真实性不予认可，因该证据为打印件或复印件，不符合民诉法证据形式要求。

对其关联性及证明目的不予认可。

对证据六真实性无法确定，对关联性及证明目的均不予认可。

上诉人所举证据并非新形成的证据，不属于新证据，应不予采信。

本院认为，上诉人提交的证据一、证据二、证据五、证据六因系打印件或复印件不符合证据的形式要件，被上诉人对证据的真实性不予认可，本院对证据的真实性不予确认。

对证据三，不能证明军马场为经行政审批正式命名的地名。

对证据四，不能证明被上诉人不生产以“军马场”为注册商标的白酒。

本院对证据三、证据四不予确认。

被上诉人欣马酒业提交以下证据：（2019）鲁民终1170号民事判决书、（2019）鲁民终2416号民事判决书、（2019）鲁民终2215号民事判决书各一份。

证明山东省各个地区人民法院在综合考虑“军马场”历史渊源的基础上均认定未经许可突出使用“军马场”标识的被控侵权商品属于侵犯商标权的商品。

做出了符合实际的司法认定。

经质证，以法莲购物中心对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是对证明目的不予认可。

本院对该证据的真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是:上诉人是否对被上诉人的商标构成侵权。

若构成侵权，是否应承担侵权责任及赔偿数额应如何确定。

关于上诉人是否构成商标侵权问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

本案中，上诉人销售的被诉侵权产品与被上诉人涉案注册商标核定使用商品种类相同，上诉人服务范围与涉案注册商标核定使用商品种类具有特定联系构成近似。

上诉人对“军马场”的使用，处于一般消费者最易识别的位置，“军马场”与被上诉人涉案注册商标的文字读音、含义完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告涉案注册商标有特定的联系，容易导致混淆。

上诉人销售被诉侵权产品属于侵犯被上诉人涉案注册商标专用权的行为。

关于以法莲购物中心是否承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，以法莲购物中心主张欣马公司并未实际使用涉案商标，因此其不承担赔偿责任。

本院认为，欣马公司一审提交的证据可以证明其于三年内实际使用了涉案商标，以法莲购物中心虽不认可，但未提交相反证据，故对以法莲购物中心关于欣马公司未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，以法莲购物中心没有证据证明涉案侵权产品有合法来源，故对其主张销售的被控侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于被上诉人未提交有效证据证明上诉人的侵权所得和被上诉人的实际损失，一审法院综合考虑涉案商标知名度及其价值、侵权行为的性质、情节以及被上诉人为制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为6000元并无不当。

故上诉人主张一审判决赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。

关于涉案(2018)鲁莱芜钢都证民字第1670号公证书的效力问题。

《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。

第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

本案中，莱芜高新区开物知识产权服务中心受被上诉人委托，由其代理人邹某向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证，并同公证人员至涉案经营场所现场取证，核实相关情况，未违反上述法律规定。

根据《公证程序规则》第四十八条规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形，因此，《公证程序规则》关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定为管理性而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。

故上诉人主张该公证无效的理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人滨州经济开发区以法莲购物中心负担。

本判决为终审判决。