河南省卫辉市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0781刑初438号公诉机关卫辉市人民检察院。

被告人李某某，男，汉族，1977年8月19日生于贵州省贵阳市，小学文化，农民，捕前住贵州省贵阳市南明区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年3月1日被卫辉市公安局刑事拘留；

因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，同年4月4日被该局执行逮捕。

辩护人吉艳旭，河南硕涵律师事务所律师。

卫辉市人民检察院以卫辉检二部刑诉〔2019〕169号起诉书指控被告人李某某犯假冒注册商标罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

卫辉市人民检察院指派检察员赵素芬出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人吉艳旭到庭参加诉讼。

审理期间，卫辉市人民检察院于2020年2月21日建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，又于2020年3月20日依据卫辉市人民检察院的建议决定恢复审理。

现已审理终结。

卫辉市人民检察院指控，2018年12月，李某（另案处理）找到被告人李某某，让李某某为其灌装假冒的53度飞天茅台酒，由李某提供散酒，李某某为其包装。

后被告人李某某使用购买的成套假冒飞天茅台包装材料（包括外包装箱、飘带、酒瓶、酒盒等），压帽机、胶管、提子等工具，在贵州省贵阳市南明区云关乡油榨村其家中进行灌装，灌装好后李某拉走，包装费每箱350元至450元不等。

后李某以每瓶400元的价格卖给方某（另案处理），方某从中加价以每瓶1299元以上的价格对外销售出去。

其中经方某卖给卫辉市被害人魏某16箱飞天茅台酒，每箱6瓶，每瓶1299元，非法经营数额124704元。

后魏某发现为假酒后报案，公安机关将剩余的10余箱予以扣押。

经贵州茅台酒股份有限公司产品辨认鉴定，送辨样品属假冒注册商标的产品，非本公司生产。

经贵州省产品质量监督检验院鉴定，所鉴别的酒不具茅台酒风格，为假冒贵州茅台酒飞天牌。

针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了被告人的供述与辩解，被害人魏某的陈述，证人李某、方某等人的证言，贵州茅台酒股份有限公司产品辨认鉴定表、贵州省产品质量监督检验院鉴定意见书，辨认及搜查笔录，书证现场方位示意图及现场、指认现场照片、微信记录、扣押清单、快递清单、户籍证明、到案证明、认罪认罚具结书等证据。

公诉机关认为，被告人李某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人李某某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，依法可以从轻处罚，建议在有期徒刑一年以上二年以下予以量刑，并处罚金。

被告人李某某对指控的罪名及事实均无异议。

辩护人对指控的罪名及事实均有异议，独立辩护认为被告人李某某不构成该罪，李某某只包装了16箱假茅台，每箱350元，共收取了5600元，非法经营数额应以5600元认定，而不能以方某售出的价格124704元认定；

李某某与方某不构成共同犯罪，李某某不应为方某的行为负责。

即使本案认定李某和李某某共同犯罪，非法经营数额应以李某卖给方某400元/瓶的价格来认定。

经审理查明，2018年12月，李某（另案处理）找到被告人李某某，让李某某为其灌装假冒的53度飞天茅台酒，由李某提供散酒，李某某为其包装，包装费每箱350元至450元不等，李某支付包装费5600元。

后被告人李某某使用购买的成套假冒飞天茅台包装材料（包括外包装箱、飘带、酒瓶、酒盒等），压帽机、胶管、提子等工具，在贵州省贵阳市南明区云关乡油榨村其家中进行灌装，灌装好后李某拉走。

后李某以每瓶400元的价格卖给方某（另案处理），方某从中加价以每瓶1299元以上的价格对外销售出去。

其中经方某卖给卫辉市被害人魏某16箱飞天茅台酒，每箱6瓶，每瓶1299元。

后魏某发现为假酒后报案，公安机关将剩余的10余箱予以扣押。

经贵州茅台酒股份有限公司产品辨认鉴定，送辩样品属假冒注册商标的产品，非本公司生产。

经贵州省产品质量监督检验院鉴定，所鉴别的酒不具茅台酒风格，为假冒贵州茅台酒飞天牌。

2019年2月20日，办案民警在贵阳市南明区云关乡油榨村龙家寨附近侦办案件时，将李某某抓获归案。

上述事实，有下列证据予以证实：1、书证（1）现场方位示意图及现场照片、指认现场照片证实，被告人李某某假冒注册商标的商品的具体位置位于贵州省贵阳市南明区油榨街龙家寨李某某家以及现场状况。

（2）调取证据通知书及调取记录证实，2018年12月26日，李某以方某的名义在贵州顺丰速运有限公司向河南省新乡市卫辉市唐庄镇卫辉市金光商砼有限公司魏某邮寄16箱酒。

（3）调取证据通知书及调取记录证实，方某将买酒款打入李某建设银行卡（尾号为1797），其中2018年12月24日汇入19200元，2018年12月25日汇入38400元，2019年1月15日汇入20160元。

（4）扣押清单证实，2019年1月25日，卫辉市公安局扣押持有人魏某11箱53度飞天茅台酒、运输包装箱1个。

（5）李某与方某的微信聊天记录证实，李某通过微信与方某联系，向方某出售假冒茅台酒的经过。

（6）交易记录证实，方某向魏某退还酒款及公关费154704元。

（7）个人银行账户明细账查询单证实，李某某及李某银行账户交易明细情况。

（8）贵州茅台注册商标证、贵州茅台酒股份有限公司营业执照、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司证明证实，贵州茅台酒股份有限公司注册商标及营业执照信息；

“贵州茅台”商标系中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权；

其公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对所使用的商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

（9）到案证明证实，2019年2月20日，办案民警在贵阳市南明区云关乡油榨村龙家寨附近侦办案件时，在对李某某进行盘查时发现李某某有网上追逃信息，将其抓获归案。

（10）户籍证明证实被告人李某某的基本身份信息。

2、辨认笔录辨认笔录，经李某辨认，被告人李某某系为其进行假冒茅台酒包装的人。

3、鉴定意见（1）贵州茅台酒股份有限公司产品辨认鉴定表，贵州茅台酒股份有限公司对被害人魏某购买的一批53度飞天茅台酒进行鉴定，鉴定结果：属假冒注册商标的产品。

（2）贵州省产品质量监督检验院鉴定意见，对李某某制作、灌装的53度飞天茅台酒酒质进行鉴定，鉴定结论：所鉴别之酒为假冒贵州茅台酒（53%vol飞天牌）。

4、证人证言（1）证人李某的证言证实，其通过表哥王树杰认识方某。

2018年12月初，方某在微信上问其可否做一批假茅台酒，其答应后便找老乡李某某做灌装酒。

其向李某某提供在仁怀镇购买的散酒，约240元/斤，李某某在贵阳市南明区渔樵市场里进行灌装。

其向李某某支付350元-450元/箱的包装费，包含53度飞天茅台酒的酒瓶、瓶盖、胶帽、飘带、酒杯、外包装箱、飞天茅台酒商标。

李某某将酒灌装好后，其过去拉酒并用现金与李某某进行结算。

2018年12月份，其以400元/瓶、2400元/箱（6瓶）的价格向方某分3次共销售24箱。

其按照方某提供的地址，通过顺丰快递将假酒分别发到河南卫辉16箱（收件人：河南卫辉魏某）、山东济南4箱和威海4箱，方某要求发货人及电话都填他的，发货地址为贵阳市云岩区民生路东方新苑。

方某将买酒款打入其建设银行卡（尾号为1797），其中2018年12月24日汇入19200元，2018年12月25日汇入38400元，2019年1月15日汇入20160元，这些酒款包括购买24箱假飞天茅台的钱，具体哪种酒多少钱，记不清了。

（2）证人方某的证言证实，2017年，其通过微信群内一个朋友推荐添加李某。

李某告诉其她和茅台酒厂有关系，可以买到真的茅台酒，并且价格不贵。

2018年12月份，其同学魏某和其联系称想买一批茅台酒，其联系李某买酒，李某告诉其售价1299元瓶，另外需要30000元公关费给茅台酒厂的领导。

其把这个情况告诉了魏某，魏某说他要20箱，其过年招待需要8箱，共28箱酒。

李某说只能搞到24箱，最后确定其要8箱，魏某要16箱。

2018年12月24日魏某通过银行转账转至其个人的浙商银行账户（尾号为8577）185880元，包含20箱飞天茅台酒的货款及30000元公关费。

其之后又退给魏某4箱酒钱31176元。

其在收到魏某的酒钱后于2018年12月24日通过浙商银行账户向李某其个人建设银行卡（尾号为1797）转账19200元，12月25日向李某尾号1797账户转账38400元，1月15日向李某尾号1797账户转账20160元，还转过一笔14400元，具体时间记不清了。

魏某买的酒是李某通过顺丰快递以其名义邮寄的，但是酒是其替魏某买的。

其收到8箱酒后喝了几箱，未感觉出是假酒。

魏某与其联系说酒的味道不对，怀疑是假酒。

其通过扫酒瓶盖上的NFC码能在茅台官网上查到该酒，又拿着酒到沈阳某回收二手高档酒的地方进行鉴定，鉴定结果是假酒。

其问李某酒是否有问题，她称酒是真的，可以下载手机NFC功能，对着酒瓶盖扫码可得酒的信息，并给其发送一段操作验证视频。

魏某给其发送鉴定报告，报告上面显示酒是假的，其将报告发送给李某后，李某承认她卖的是假酒。

5、被害人魏某陈述，其记得同学方某认识一个朋友与贵州茅台酒厂有关系，可以买到真茅台酒并且价格还不贵。

2018年12月24日，其和方某联系让他帮忙打听茅台酒的价格。

方某告诉其飞天茅台售价1650元/瓶，他可以通过朋友找到茅台公司的高层领导，拿货价应该在1200元-1500元/瓶。

其需要购买20箱飞天茅台酒，让方某帮忙确定价格。

方某告诉其按照1299元/瓶、7794元/箱（6瓶）的价格卖给其，但需要再出30000元公关费，其同意后，2018年12月24日，其公司会计通过兴业银行个人账户（账户名：尹连霞，账户尾号2311）转至方某浙商银行账户（账户尾号8577）185880元，包括20箱飞天茅台的货款155880元和30000元公关费。

方庆林说酒比较紧张只弄到了16箱并退给其4箱酒钱。

2018年12月29日，其通过顺丰快递收到16箱酒，发货地址是贵州省贵阳市观山湖区世纪城龙泉苑，发货人及电话是方某的信息。

收到酒之后其喝了几箱，感觉酒的味道不对，包装箱上的字体和以前买的也不一样，扫酒瓶盖上条码未查出酒的信息，其认为买到了假酒随即报案。

目前，其处剩余十箱左右的酒。

6、被告人李某某供述，2018年12月初，李某找其帮忙包装一批假的53度飞天茅台酒。

其在街上购买了漏斗、压帽机、胶管、提子，在贵阳市白云区某小区内购买了包装材料，在贵阳市南明区云关乡油榨村龙家寨其家中进行假酒灌装。

李某用塑料桶装着散酒给其拉过去，其用提子把酒从桶里打出来，将胶管塞进买来的假茅台酒瓶中，灌完酒后用压帽机把酒瓶盖压上，压上盖子后再封上胶帽，用热吹风机对着胶帽吹，直到胶帽紧紧的固定在瓶盖上，再系上飘带，将酒装盒、装箱，最后再用打包机打上外面的两道塑料绳。

包装材料包括外箱子，外箱子上面的塑料绳子、茅台酒瓶、茅台酒杯、瓶盖、胶帽、飘带、酒盒，手提袋这一整套材料。

包装上的生产日期为2018年12月份，胶帽上有一个假的防伪芯片可以扫码。

购买包装材料的钱是李某先给其的，每套现金225元，其拿着钱去购买包装材料。

其包装好后，按包装费350元/箱，包装16箱，收取李某包装费现金5600元。

其只帮李某包装过这一批16箱53度的假飞天茅台酒。

以上证据均经当庭质证，本院予以确认。

本院认为，被告人李某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与两种以上注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。

关于辩护人辩称被告人李某某不构成该罪，其非法经营数额应以5600元认定，而不能以方某售出的价格124704元认定；

李某某与方某不构成共同犯罪，李某某不应为方某的行为负责。

即使本案认定李某和李某某共同犯罪，非法经营数额应以李某卖给方某400元瓶的价格来认定的意见。

本案中，经查，李某为李某某提供制造侵权产品的原材料，李某某购买侵权包装材料进行加工，李某将假冒注册商标的成品以38400元价格卖给方某，二人构成共同犯罪，违法所得数额达30000元以上，被告人的行为构成假冒注册商标罪。

故辩护人认为被告人不构该罪的意见不能成立，本院不予采纳。

鉴于被告人李某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2020年8月31日止。

罚金于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。

）二、被告人李某某违法所得5600元，依法予以追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。